Absolvidos dois Oficiais do Exército em Ação de Improbidade Administrativa

Uma das maiores Ações Civis Públicas por Improbidade Administrativa envolvendo militares, em que o Ministério Público Federal buscava a responsabilização e a condenação de vários militares (Um Tenente-Coronel, dois capitães e dois tenentes), de dois civis e de uma empresa, todos acusados de cometerem ilicitudes no âmbito do 3º Batalhão de Suprimentos de Nova Santa Rita-RS, incluindo aí fraudes em licitações e no recebimento de mercadorias, finalmente encontrou seu final.

Em 09 de setembro de 2015, após 11 anos de tramitação da ação, a 3ª Turma do TRF da 4ª Região julgou todos os recursos das partes, resultando na decisão de condenar a todos, exceto os dois Oficiais Subalternos (Tenentes), que foram absolvidos de todas as acusações.

Na época dos fatos os dois absolvidos eram Oficiais Subalternos e serviam no 3º Batalhão de Suprimentos. Um deles havia recém saído da Academia, e permanece no Exército até hoje. O outro era Oficial médico veterinário, e cumpria serviço temporário, tendo deixado o Exército há vários anos.

Ocorre que acabaram sendo envolvidos em alguns ilícitos administrativos sem perceberem, porque deveriam, como todos os militares, cumprir, sem questionar, todas as ordens que recebiam de sua Chefia, não compreendendo naquele momento a existência de irregularidades, tampouco que os cofres públicos estavam sendo lesados.

Todavia, demonstraram ao longo do moroso processo a inexistência de culpa ou de dolo nas suas condutas, e que tampouco obtiveram qualquer vantagem indevida.

Em sua defesa, alegaram que "não causaram voluntariamente qualquer lesão ao erário, nem por culpa e muito menos por dolo, eis que apenas agiram sob o pálio do ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL, uma vez que simplesmente recebiam e cumpriam ordens, submetidos que estavam ao regime castrense, cujos pilares são a HIERARQUIA E DISCIPLINA, destituídos de poder ou de condições seguras para contestar ou negar o cumprimento das ordens recebidas".

Conforme o voto do Relator na Apelação, Des. Fernando Quadros da Silva, verbis:

"Sobre as condutas dos apelantes a sentença de primeiro grau concluiu pela ausência de dolo:

'Quanto aos demandados GUILHERME FIRPO DAL PONTE e PAULO SÉRGIO PANIZ é incontestável que eram militares de baixa patente e os depoimentos testemunhais levaram à conclusão que, de fato, cumpriram ordens e que tinham um relacionamento distante dos militares hierarquicamente superiores envolvidos no esquema. A testemunha Marcelo Cantagalo dos Santos referiu que, oficiais aspirantes não estariam em condições de discutir ou resistir a ordens de um superior. No entanto, pode-se dizer que agiram com culpa, tendo em vista que assinaram os laudos ou as notas fiscais, já produzidos pela chefia, e, de maneira negligente, não revisaram as informações neles contidas ou não trouxeram à tona a possibilidade de existirem irregularidades. Esses últimos, portanto, não devem ter sua conduta enquadrada no art. 11, em virtude da ausência de dolo.'

Não sendo o caso de responsabilização por ofensa aos princípios da administração pública, ante a ausência de dolo, resta saber se estaria configurada a culpa apta a ensejar condenação com base no art. 10 da Lei 8.429/92.

No ponto, a situação apresenta uma peculiaridade, embora fosse exigível de qualquer servidor civil o exame acurado das ordens recebidas, de modo a avaliar eventual ilegalidade capaz de gerar prejuízo ao erário, quando se trata de ordens emanadas no meio castrense, a prática demonstra a imposição da obediência irrestrita ao comando superior, sob pena do militar, que ostenta patente inferior, ser submetido a sanções disciplinares, penais ou ter sua carreira militar prejudicada por conta da insubordinação.

(...)

Ademais, os apelantes contribuíram para apuração do ilícito, inclusive mediante quebra voluntária de seus sigilos bancários e fiscal, juntando extratos que demonstram não terem auferido vantagens financeiras.

Entendimento diverso, segundo entendo, redundaria em prestígio à responsabilidade objetiva, independente de dolo ou culpa, na contramão da jurisprudência pátria - que exige a prova do dolo de enriquecimento ilícito ou de ofensa aos princípios da Administração Pública e o dolo ou a culpa nos atos causadores de dano ao erário."

Os militares e civis condenados são: OBERDAN SCHIEFELBEIN, MARIA DE FÁTIMA SILVA SCHIEFELBEIN, MARCOS ANTÔNIO STEIL, MARIO STEFFEN, MARISA CARVALHO DA ROSA e INTERSUL ALIMENTOS LTDA.

A condenação dos réus variou conforme a gravidade do ato praticado, que vai desde pagamento de multa, reparação solidária dos danos, proibição de contratar com o poder público, de receber benefícios fiscais ou creditícios, até a perda da função pública.

Os militares absolvidos são GUILHERME FIRPO DAL PONTE e PAULO SÉRGIO PANIZ, e foram defendidos pelo advogado MAURÍCIO MICHAELSEN.

Segue a íntegra do Voto vencedor do Acórdão:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003197-41.2015.4.04.7100/RS

RELATOR : Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE : GUILHERME FIRPO DAL PONTE

: MARIA DE FÁTIMA SILVA SCHIEFELBEIN

: MARIO STEFFEN

: MARISA CARVALHO DA ROSA

ADVOGADO : MAURÍCIO MICHAELSEN

APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

APELANTE : OBERDAN SCHIEFELBEIN

: PAULO SÉRGIO PANIZ

ADVOGADO : MAURÍCIO MICHAELSEN

APELADO : INTERSUL ALIMENTOS LTDA

: MARCOS ANTÔNIO STEIL

ADVOGADO : MAURÍCIO MICHAELSEN

APELADO : OS MESMOS

VOTO

Os recursos devem ser conhecidos, pois preenchidos os requisitos de

admissibilidade.

A princípio, importa destacar que se trata de feito complexo, em que o MPF relata

a ocorrência de diversas condutas reputadas ilegais e ímprobas, contando o presente processo

com mais de quatro mil páginas, além de outras milhares de páginas nos 87 anexos, o que

demandou um profundo estudo do conjunto de provas colhidas ao longo da instrução, como se

verá adiante.

Nesse passo, analiso primeiramente as preliminares levantadas. Na sequência,

passo à análise conjunta do mérito das irresignações e individualização das condutas. Por fim,

havendo necessidade, aprecio os pleitos subsidiários.

- Tempestividade da resposta aos Embargos de Declaração pelo MPF:

Embora mereça guarida o recurso do Ministério Público Federal, porquanto o

prazo para resposta aos embargos de declaração dos réus teve início apenas no dia seguinte ao

recebimento do processo, o entranhamento da peça excluída não terá o condão de alterar o

resultado do julgamento, na medida em que não faz referência a qualquer fato que não fosse de

conhecimento do juízo.

- Violação ao princípio da congruência:

Argumenta o réu Oberdan Schiefelbein que o Juízo a quo extrapolou os limites da

lide, que versa questão exclusiva de natureza patrimonial (prejuízo), devendo a rejeição da

capitulação dos fatos na forma do art. 10 importar na improcedência da demanda, sob pena de

julgamento ultra petita.

Deixo para apreciar a presente preliminar em conjunto com o mérito, caso

necessário.

- Carência de ação e de interesse processual:

Sustentam os apelantes Paulo Sérgio Paniz e Guilherme Firpo Dal Ponte que a

responsabilidade pertence a escalões superiores, razão porque não deveriam compor o polo

passivo da presente relação processual. Afirmam que não causaram voluntariamente qualquer

lesão ao erário, eis que apenas agiram sob o pálio do estrito cumprimento do dever legal, sob os

pilares da hierarquia e disciplina militar.

Não se trata de hipótese de carência de ação ou falta de interesse processual, no

caso, a responsabilidade dos apelantes confunde-se essencialmente com o mérito e com ele

será examinada.

- DO MÉRITO:

De plano, importa destacar que, consoante o artigo 37, §4º, da CRFB, 'os atos de

improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da

função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e

gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.'

Em regulamentação ao dispositivo constitucional, a Lei n. 8.429, de 02 de julho de

1992, definiu os atos caracterizadores de improbidade administrativa, especificando-os em três

categorias diversas, de acordo com os níveis gradativos de gravidade da conduta e de ofensa ao

patrimônio público: atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao

erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

De acordo com o artigo 9º da Lei em referência, 'constitui ato de improbidade

administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem

patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou

atividade (...)'.

Por sua vez, o artigo 10 do destacado texto legal expressa que 'constitui ato de

improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa

ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou

dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei (...).'

Completando o ciclo de conceituações, a Lei n. 8.429/1992, em seu artigo 11,

giza que 'constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da

administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,

imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (...)'.

Acrescenta-se, o Superior Tribunal de Justiça possui firme posicionamento no

sentido de que 'a ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto, situações ou conceitos

intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou viceversa),

eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é,

dest'arte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos

eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave.' (STJ, REsp 1416313/MT, Relator

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe 12/12/2013).

Na origem, a configuração dos fatos narrados restou assim estabelecida:

'I.2.3. Configuração dos atos narrados como atos de improbidade administrativa

Relatados os fatos imputados aos réus, passo a analisar sua ocorrência e se

configuram ato de improbidade administrativa. Inicialmente, destaco que os fatos

descritos podem ser assim resumidos: a empresa Intersul Alimentos Ltda. teria sido

beneficiada em processos licitatórios havidos no âmbito do 3º Batalhão de

Suprimentos do Exército Brasileiro. A requerida ainda teria obtido pagamentos

antecipados por parte da organização militar, o que possibilitou a não entrega de

produtos ou a entrega em menor quantidade ou qualidade. A fim de ocultar as

irregularidades, teriam sido produzidos laudos e notas fiscais que atestavam o

recebimento de toda quantia de alimentos, quando da data de liquidação do

débito, e na qualidade descrita nas notas de empenho. Outrossim, alguns serviços

e obras contratados não teriam sido executados total ou parcialmente.

Pois bem. Os fatos aqui narrados coincidem, substancialmente, àqueles apurados

pelo TCU e pela Justiça Militar da União. Coincidem, porque, em todos os casos,

discute-se o favorecimento da referida empresa e práticas irregulares por parte da

administração, ainda que algumas das diversas irregularidades apontadas no

curso da lide não tenham sido de todo, uma a uma, confirmadas pelos diversos

laudos produzidos no decorrer do Inquérito Policial Militar.

De início, cabe referir que a mesma denúncia que levou o Ministério Público

Federal a investigar os fatos e ajuizar a presente ação de improbidade, levou o

Ministério Público Militar a oferecer denúncia e o Tribunal de Contas da União a

apurar os fatos aqui narrados, mediante inspeção no 3º B Sup. Os fatos vieram à

tona mediante denúncia da Tenente Betina Worm, que explicou o ocorrido da

seguinte forma (fls. 2.887/ 2.890):

'(...) Quando assumiu, não chegou a notar irregularidades no Liab devido a sua

inexperiência em laboratório dessa natureza, razão pela qual procurou o Cab.

Camacho para se inteirar do funcionamento do Liab e do fluxo no recebimento e

alimentos. O Comandante determinou a depoente que procurasse aprender

técnicas em análises em laboratório, o que acabou fazendo no Laboratório do

Ministério da Agricultura/Emater localizado na Avenida Farrapos em Porto Alegre.

Os testes de mercadoria realizados com a ajuda do Cab Camacho e demais dois

soldados que trabalhavam no Laboratório não objetivavam, inicialmente a

elaboração de laudos, mas apenas testar a experiência da depoente. Na realização

desses testes, passou a observar que os parâmetros constantes dos laudos de

recebimento então existentes no Liab não batiam com os resultados obtidos pela

depoente. Na realização desses testes, passou a observar que os parâmetros

constantes dos laudos de recebimentos então existentes, razão pela qual levou esse

fato a conhecimento de sua chefia. As maiores divergências foram verificadas em

relação a amostras de arroz e feijão, com significativa divergência entre os testes e

os laudos que serviam de parâmetro. Entregue neste ato pela depoente e juntada

aos autos, cópia de normas referentes à classificação merceológica de alimentos.

Esclarece a depoente, em relação à amostragem de lotes para análises, que há dois

tipos de amostragem: a) amostragem representativa, que é realizada de acordo

com a tipologia constantes das referidas normas; e b) amostragem indicativa, a

qual é feita por meio de cortes longitudinais e verticais nos lotes, são coletadas

amostras e subamostras, que por sua vez são misturadas entre si até que se

obtenha três amostras finais, que então são lacradas e encaminhadas ara análise.

Após solicitação do comandante as amostras no Liab passaram a ser feitas na

forma aqui descrita, mesmo sistema adotado pela Emater. Na análise do arroz

inicialmente realizada pela depoente no próprio Liab, os grãos foram separados

de acordo com o defeito. Foram também realizados testes de cocção (cozimento),

mas essa modalidade de teste não indica o tipo do arroz. Os laudos elaborados

pela depoente constataram que as pilhas armazenadas não eram do tipo 1.

Esclarece que os laudos foram feitos de acordo com as pilhas e que quando a

Emater recolheu as amostras não se recorda se o fez também por pilhas ou se

recolheu de forma aleatória. Não houve mistura entre os lotes analisados pela

depoente e todos se referiam a recebimentos ocorridos no final de 2001. Pelo que

se recorda, os exames pela Emater classificaram o feijão como tipo 4 e o arroz

como tipo 1. Em relação a sua afirmação constante do depoimento prestado

perante a Auditoria Militar, no sentido de que não era possível a ocorrência de

degradação do tipo 1 para o tipo 4, esclarece que em razão mesmo de sua

inexperiência fez essa declaração a partir de informação do então Cap. Braga, o

qual tinha muita prática nesse tipo de análise e que chegou a confirmar com a

Emater essa impossibilidade. No Exército, além do Liab, também conta com médicos

veterinários as unidades de Cães de Guerra, de Eqüinos e o Instituto Biológico. O

Cap. Paniz também é médico veterinário. A atribuição de análise laboratorial a

médico veterinário consta expressamente de Portaria interna, conforme cópia

entregue neste ato pela depoente e juntada aos autos. No tocante a divergência

entre técnicos da Emater, por terem muita prática nesse tipo de análise, muitas

vezes arriscam, de olho, numa primeira impressão, a qualificar os grãos a serem

analisados, e que no caso concreto, segundo lhe relatou um dos técnicos da

Emater, salvo engano de nome Paulo Stanke, quase deu discussão ao final, após

as análises de laboratório, que certas amostras de arroz se encontravam no limite

de um tipo para outro e que no resultado médio entre elas o resultado ficou no tipo

1. Já em 2002, na análise pela depoente do feijão entregue pela empresa Intersul,

ainda no caminhão, houve várias recusas de mercadoria por se tratar de tipo 2 e

3, quando deveria ser tipo 1, nos termos da licitação. Essas recusas eram

referentes a mercadorias que estavam sendo trocadas por mercadorias que se

encontravam armazenadas em razão das divergências de tipo então constatadas.

Não se recorda de recusa em relação a outras empresas. Segundo lhe informou o

Cab Camacho, o Tenente Coronel Oberdan determinava o recebimento de

mercadorias mesmo diante desse tipo de divergência e quando passou a ocorrer

recusa e substituição de mercadorias em 2002, ainda nos caminhões, a depoente

passou a receber ligações e até mensagens em seu celular com ameaças de algum

tipo de vingança, sem dizerem, contudo, o motivo. Ultimamente, não recebeu

ameaças ou intimidações relativamente a esse fato. Certa vez, nesse período,

quando chegou ao Liab, deparou-se com o Cab Camacho com diversas caixas de

documentos espalhados sobre as mesmas, tendo ele dito que estava procurando

determinado documento a pedido do Tenente Coronel Oberdan, o qual teria lhe

telefonado no domingo solicitando o documento. A depoente então comunicou o

fato ao seu superior, Coronel Kober, o que levou o Cabo Camacho a lhe alertar

que o documento era para uma pessoa que podia fazer qualquer coisa. A depoente

não gravou essa conversa e não sabe se se tratava de alguma ameaça relacionada

ao que falou ao Coronel Kober. A depoente atualmente está lotada no Comando

da 3ª Região Militar em Porto Alegre, trabalhando na Seção de Suprimentos e

Manutenção Classe 8, Remonte e Veterinária. A depoente formou-se na UFRGS em

1988, fez, em seguida, estágio especializado na USP, depois fez dois anos de

residência clínica própria até ingressar no Exército. Nunca fez curso de

Classificação de Produtos Vegetais. Não possui registro geral no Ministério da

Agricultura. A classificação de produtos vegetais não faz parte do currículo de

médico veterinário. O prazo de validade dos laudos de classificação de tipos é de

60 dias, salvo engano. Não se recorda da data exata do laudo elaborado pela

depoente em 2002. Os artigos que se referem esse laudo foram recebidos em

novembro e dezembro de 2001. Confirma o parecer e sua assinatura constante do

laudo 020/2002 juntado por cópia neste ato pelo advogado do requerido

Oberdan. Esclarece que o produto estava impróprio para consumo não porque foi

classificado como tipo 2, mas porque estava parasitado. Por determinação do

Comandante, era função do chefe de Laboratório de realizar expurgos de

alimentos parasitados. No caso específico, já que havia discrepância em relação

ao tipo, o Comandante determinou que não se fizesse o expurgo, para que se

pudesse verificar a possibilidade de substituição dos grãos. Não realizou expurgos

no período de 30 de janeiro a 9 de maio de 2002, porque, conforme já

esclarecido, estava em curso análise de tipo e essa foi a determinação do

Comandante. Quando assumiu a chefia do laboratório não havia equipamentos

apropriados para aferimento da temperatura e umidade na unidade de estoque,

mas assim que chegaram tais equipamentos, foi constatada a ocorrência de

temperatura elevada. Sob temperaturas elevadas, mesmo em condições

apropriadas de armazenamento, é possível o desenvolvimento de focos de

contaminação por parasitas. O meio mais eficaz para o combate de parasitas é o

expurgo, mas o mais recomendável é que não se recebam alimentos parasitados. O

tempo médio de desenvolvimento de contaminação por fungos é de até 180 dias,

podendo haver bastante variação dependendo das condições. Por parasitas o

tempo médio é de 7 a 10 dias, podendo, pela mesma razão, haver bastante

variação. Quando a depoente começou a trabalhar no Liab, não havia

contraprova de recebimento dos produtos. Havia um livro-rascunho com folhas

numeradas, e no qual constavam anotações relativas a mercadorias recebidas no

final de 2001, mas estavam faltando as folhas iniciais. Artigos de origem vegetal

armazenados por período superior a 180 dias ou mais podem sofrer alteração de

classificação em razão das condições de armazenagem; Considerando, na tabela

de tipos, valores próximos ao limite, pode ocorrer degradação no tipo seguinte,

mas é bem difícil que se possa pular um ou mais tipos à frente. O Tenente Coronel

Oberdan foi transferido do 3º Batalhão, salvo engano, em meados de 2001. No

final desse ano já não estava mais lá. Antes de a depoente começar a trabalhar no

Liab, o tentente Paniz acumulava as funções de chefe do Liab e da Seção de Cães

de Guerra. Na medida do possível, ele colaborou com as investigações, já que não

detinha conhecimentos técnicos na confecção de laudos. Nunca viu qualquer

exigência escrita no sentido de que os laudos fossem assinados por dusa pessoas,

razão pela qual, durante muito tempo, sempre assinou como inspetora e chefe do

Liab. Segundo lhe informou o Tenente Paniz, havia, no período anterior, a

determinação que ele assinasse os laudos, embora não tivesse conhecimento

técnico na análise de alimentos. Ainda segundo ele, quando não chegava ao

laboratório os laudos já estavam prontos e era determinado que ele os assinasse.' -

grifei.

Os requeridos impugnaram os laudos produzidos pela Tenente Betina, uma vez ela

que a testemunha em questão não era especializada em inspeção de alimentos.

Contudo, restou provado que também foram realizadas análises pela Emater,

empresa reconhecida na área. Assim, irregularidades foram demonstradas por

duas pessoas diferentes: uma pessoa física, vinculada ao Exército, que a ela

conferiu os poderes de realizar as referidas inspeções, demonstrando, assim, sua

confiança nos laudos por ela produzidos; e outra pessoa jurídica de direito

privado, empresa renomada e que sabidamente conta com ampla tecnologia para

prestar o serviço de análise de alimentos. Dessa forma, não merece prover a

alegação dos demandados.

O depoimento confirmou o alegado pelo réu Paulo Sérgio em sua defesa prévia e

contestação, no que concerne ao fato de que assinava os laudos por determinação

quando esses já estavam elaborados, porque não era especializado na área.

Relatou, inclusive, que o demandado auxiliou, na medida do possível, a realização

de novas análises. Nada obstante o seu pouco conhecimento técnico, aquilo que

sabia ainda serviu, de algum modo, para as segundas inspeções realizadas. Logo,

se houvesse ao menos revisado os laudos produzidos pela requerida Maria de

Fátima poderia ter evitado que as fraudes ocorressem ou seguissem ocorrendo.

Ressalte-se que a revisão é o mínimo esperado daquele que firma documentos

desse tipo. Portanto, pode-se afirmar que agiu de modo imperito e negligente o

réu. No entanto, não se pode deixar de lado o fato de ter auxiliado, naquilo que

pode, o curso das investigações, conforme referido pela Tenente Betina, o que será

considerado na aplicação da pena.

Caso tenham ocorrido ameaças relatadas pela depoente, tudo leva a crer que as

irregularidades de fato ocorreram e que havia receio por parte dos envolvidos da

descoberta, haja vista que a Tenente Betina levou os fatos aos superiores e, ainda,

os investigou. Ainda é relevante mencionar que os requeridos não referiram

qualquer desafeto com a Sra. Betina que, ao que parece, não conhecia os réus

antes do ocorrido, para que fosse desconsiderada a idoneidade de suas

afirmações.

É de se transcrever ainda o depoimento da testemunha Marcelo Cantagalo dos

Santos, que presidiu o Inquérito Policial Militar (fls. 2.536/2.540):

'O Ten Cel. Oberdan não era o oficial mais graduado do batalhão, era o chefe do

Centro de Operação de Suprimento e tinha dentre as suas atribuições a aquisição

de suprimentos para diversas unidades do RS. 3. Foi feito no IPM um levantamento

detalhado da quantidade de mercadorias que foram pagas e não recebidas. Este

levantamento foi feito a partir de confronto entre laudos fiscais e notas de

empenho e está retratada nas planilhas citadas no relatório final do IPM, onde é

constatada a diferença de aproximadamente um milhão e quinhentos mil quilos ou

litros de gêneros alimentícios. 4. A estimativa do quantitativo necessário deveria

ser feita pelo Chefe de Suprimentos Classe 1, mas o TC Oberdan avocava para si

este cálculo era auxiliado por militares não oficiais, o que não é normal. 5. Seria

até admissível variações no quantitativo de até 25% para mais ou para menos, mas

restou comprovado que várias vezes houve duplicação e até triplicação para cima

e para baixo. 6. As irregularidades não envolviam só a empresa Intersul, mas era

esta que mais vencia as licitações. 7. Foi mencionado no IPM que o TC Oberdan

era muito impositivo e autoritário, e ao ver do depoente, tinha a intenção de

dificultar ou ocultar alguma coisa. Afirma isso porque ele não permitia a oficiais

entrar em contato com o comandante, centralizava todas as atividades no depósito

que gerenciava, presidia ele mesmo todas as licitações, o que facilitava a atuação

dele na malversação dos recursos públicos. 8. O laboratório do Batalhão era

responsável pela análise de qualidade dos gêneros alimentícios e ali atuava o

Tenente Paniz e a requerida Maria de Fátima, então capitã e esposa do TC

Oberdan. 9. Não havia controle patrimonial adequado e se houvesse essas

irregularidades não teriam ocorrido. Não existia controle físico do estoque. Existia

o sistema de controle de suprimento, mas este sistema não era alimentado

corretamente, os dados não batiam, e ao sentir do depoente, de modo deliberado.

Não sabe se isso ocorria por determinação superior, mas não teria ocorrido sem a

colaboração de Maria de Fátima. 10. Quanto aos laudos emitidos atestando

qualidade superior a dos produtos efetivamente existentes, recorda o depoente

que, diante de reclamação de algumas unidades, a Ten. Betina, que sucedeu Maria

de Fátima no laboratório, fez, por amostragem, a verificação de determinados lotes

e constatou que os suprimentos alimentícios que estavam sendo distribuídos aos

quartéis, especificamente arroz e feijão, não ostentavam a mesma qualidade que

constava nas notas fiscais, fato comprovado por vistoria da EMATER e da

Vigilância Sanitária de Pelotas, ou seja, a existência de tipo 2 ao invés de tipo 1.

11. O Tem. Dal Ponte e o Cap. Steil tinham relação funcional próxima com o TC

Oberdan. Era o Cap Steil quem tinha que conferir se a quantidade comprada era

efetivamente a recebida. 12. Ao que consta ao depoente, em relação aos produtos

perecíveis, a licitação era feita pelo Batalhão de Suprimentos, mas podiam ser

entregues diretamente nas unidades consumidoras. 13. Foram constatadas diversas

irregularidades nos procedimentos de licitação conduzidas pelo TC Oberdan, e

cita as seguintes: as comissões eram, de costume, presididas por ele, o que não

seria normal; restringia aos demais integrantes da comissão o acesso às

representantes das licitantes; falta de publicação do edital de licitação em jornal

de grande circulação; licitantes com cadastro vencido no SICAF e aquisição de

produtos por preço muito acima do mercado. 14. Recorda-se que em laudo

grafotécnico da PF foram constatados a produção de propostas licitantes na

mesma máquina de escrever, e inclusive, com os mesmos erros de grafia. 15. Em

relação a execução parcial ou total de obras ou serviços, o depoente contou com o

apoio de três engenheiros da Comissão Regional de Obras, e foram constatadas,

dentre as irregularidades, a não existência de obras, serviços parcialmente

executados e, em 74% dos casos, não foi possível verificar a execução dos

serviços em razão de sua deficiente descrição na nota fiscal, como por exemplo, a

mera menção a pinturas sem qualquer informação adicional. Ainda quanto a este

aspecto, o TC Oberdan avocava para si, indevidamente, a manutenção do órgão

provedor, talvez até deliberadamente, o que poderia perfeitamente ser feito por

outro oficial. (...) 18. Conduziu o IPM com absoluta imparcialidade, não conhecia

qualquer dos indiciados e não tinha nada contra qualquer deles. (...) 24. Quanto à

afirmação do Cel. Nunes, constante do IPM, de que não havia verba para publicar

os atos referentes às concorrências públicas, tem conhecimento desse fato, mas daí

a não publicar todos os atos são outros quinhentos. (...) 36. Não tem informações

se o Dal Ponte efetivamente recebia orientação do TC Oberdan, mas era natural

que recebesse, embora não chegou a confirmar isso. Um oficial aspirante não

estaria em condições de discutir ou resistir a ordens de um superior, mas por outro

lado, é de se colocar em dúvida a persistência da obediência, durante 6 meses,

quando em jogo há práticas irregulares. O nível de relação pessoal entre o TC

Oberdan e o Dal Ponte era frio e distante. 37. Não analisou nem atribuiu

irregularidades aos laudos emitidos isoladamente pelo Dal Ponte e pelo Paniz,

tanto que não indiciou nenhum dos dois. A função do Paniz não era de laboratório

e acredita que foi convocado pelo TC Oberdan para treinamento para ocasionais

substituições da Maria de Fátima. (...) 39. Ao ver do depoente o depósito do

Batalhão era adequado, embora não possa afirmar, do ponto de vista técnico, se

atendia adequadamente a finalidade a que se destinava. 40. Se todo o volume que

consta dos autos como comprado fosse colocado dentro do depósito acredita que

não haveria espaço para armazenamento. Para o depoente, isso não justificaria o

fracionamento da entrega, embora pudesse ser justificável para o responsável pela

compra.' - grifei.

O depoente retrata que a conduta de Oberdan, ao avocar para si as atividades

principais do 3º Batalhão de Suprimentos, não era normal. De fato, em uma

estrutura hierarquizada como a do Exército, por ser chefe, o esperado seria que

incumbisse as tarefas aos seus subordinados, limitando-se a chefiá-los e exercer

um controle geral. No entanto, não é o que ocorria naquela organização militar, o

que indica que o requerido pretendia dificultar o acesso dos demais a certas

informações.

O depoimento traz, novamente, os fatos já suscitados pela Tenente Betina Worm

quanto à divergência de qualidade nos produtos. Nesse aspecto, salientou que a

alimentação incorreta do sistema de controle de suprimentos não teria ocorrido

sem a colaboração de Maria de Fátima.

Conforme disse, é plausível a alegação de que Guilherme Dal Ponte recebesse

ordens de Oberdan que, em sua condição hierárquica, deveria obedecer. Todavia,

muito bem colocou que a obediência de ordens incontestavelmente irregulares por

seis meses não é aceitável. Quanto ao réu Marcos Antônio Steil, a testemunha

ainda relatou que era o responsável pela verificação da quantidade de gêneros

empenhada e de fato recebida, logo, deveria ter atestado a falta de produtos.

Relativamente ao favorecimento da empresa Intersul, é fato incontroverso nos

autos que não ocorreram publicações dos editais em jornais de grande circulação,

como se exige pelo art. 21, inciso III da Lei 8.666/93. Como referido pela

testemunha Marcelo, a suposta falta de verbas para publicação não serve para

justificar tal irregularidade em inúmeras licitações. Ademais, os laudos

mecanográficos produzidos pela Polícia Federal levam a crer que ocorreram

fraudes no processo, porque assim concluíram os peritos:

'(...) os Peritos concluem que as inscrições datilografados nos campos destinados

ao preço/valor unitário dos artigos/itens (em algarismos e por extenso), das

propostas de preços das empresas COMERCIAL MILANO LTDA., FREIRE DOS

SANTOS & CIA LTDA e INTERSUL AMIMENTOS LTDA., foram produzidas pela

mesma máquina de escrever. (...).

Os Peritos constataram ainda fortes semelhanças entre os textos datilografados

nos documentos enviados a exame sugerindo que os mesmos foram redigidos pelo

mesmo indivíduo.'' - grifei.

Desse modo, a empresa requerida participou do processo licitatório com uma 'falsa

concorrência'.

No que diz respeito às apurações por parte do TCU, A 3ª Secretaria de Controle

Externo do Tribunal de Contas da União, decidiu por acolher as defesas

apresentadas pelos réus MARCOS ANTÔNIO STEIL e GUILHERME FIRPO DAL

PONTE. Os demais requeridos não estavam inclusos naquela apuração.

Rejeitou, contudo, a defesa de OBERDAN SCHIEFELBEIN para considerar a

irregularidade de suas contas e a afronta a dispositivos legais nos seguintes

termos:

'Entretanto, em relação às audiências atinentes ao TC 011.071/2006-0, constatouse

que a administração do 3º B Sup firmou contrato informal com a empresa CBC.

Em razão dessa informalidade contratual, deixava de recolher o valor do

arrendamento dos paióis ao erário e os contabilizava em separado, sem recolher

os valores ao Fundo do Exército, formando 'caixa dois' no Batalhão. (...)

f) com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b, 19, § único, da Lei

8.443/92 c/c os arts. 1º, inciso I, 209, inciso II, 210, §2º, do RI/TCU julgar

irregulares as contas dos Srs. Oberdan Schiefelbein (CPF 569.291.887-20), chefe

do Centro de Operações de Suprimentos (COS) do 3º B Sup, e Paulo Roberto

Nunes (CPF 379.107.287-00), Comandante 3º B Sup, e Paulo César Alievi (CPF

734.110.197-00), chefe da Secção de Classe V do 3º B Sup, relativamente ao

exercício de 2001, em razão de afronta aos seguintes dispositivos:

- artigos 60 e 61 da Lei 8.666/93, em face da firmatura de acordo informal entre o

3º B Sup e a empresa CBC;

- artigos 52, 91 e 97 da Lei 4.320/64. Em face da ausência de escrituração e

contabilização das receitas oriundas do acordo firmado entre o 3º B Sup e a

empresa CBC;

- artigo 53 das IR 50-12 c/c o art. 2º, inciso II, do Decreto-Lei 1.310/74, pela não

realização dos recursos auferidos com o arrendamento ao Fundo do Exército;'

Ao que importa nessa lide, as contas foram, portanto, julgadas irregulares pelo

TCU, relativamente ao período em questão, em razão dos serviços de reforma nos

paióis, irregularidades também apontadas na inicial. Deve-se relembrar que as

apurações por parte do TCU ainda não foram encerradas com respeito a outras

acusações da inicial.

Não bastasse, como já relatado, todos os réus foram denunciados criminalmente

pelo Ministério Público Militar. É verdade que, nas sentenças proferidas nos

processos n.º 10/03-8, 05/04-0 e 07/07-8 (fls. 2.797/2.810, 2.811/2.826,

3.395/3.403) foram os réus absolvidos, à exceção de Oberdan Schiefelbein, pela 1ª

Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar.

Contudo, em nenhum dos casos a absolvição decorreu da constatação de

inexistência dos fatos então narrados na denúncia, mas sim em decorrência da

aplicação das alíneas 'b', 'd' e 'e' do art. 439 do Código de Processo Penal Militar:

(...)

Ocorre que a sentença foi reformada. O Superior Tribunal Militar acolheu a

preliminar de prescrição suscitada pela defesa quanto ao crime acima, nos termos

do art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VI e §1º do Código Penal Militar.

Todavia, no que concerne ao mérito, o Tribunal deu provimento parcial ao recurso

interposto pelo Ministério Público Militar, para reformar a sentença e condenar

Oberdan à pena de 05 anos, 10 meses e 16 dias de reclusão, por incursão no art.

251, §3º, c/c o art. 53, §2º, inciso II do CPM. Também condenou Mário Steffen à

pena de 04 anos e 01 mês de reclusão, como incurso no mesmo art. 251.

Os dispositivos legais que se consideraram afrontados pelos réus assim dispõem:

(...)

Colaciono a ementa do referido decisum:

RECURSO DEFENSIVO. PREJUDICADO. DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA

PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. RECURSO

MINISTERIAL. ESTELIONATO. PROVIMENTO PARCIAL. AUTORIA E

MATERIALIDADE COMPROVADAS.

Os corréus empreenderam extensa atividade delituosa que redundou em vantagem

ilícita e prejuízo aos cofres públicos, estando tais condutas subsumidas ao art. 251

do COM.

O prejuízo suportado pela Administração foi revertido em benefício próprio dos

réus. A rotina burocrática desenvolvida pelos acusado militar em conluio com o

civil dono da empresa fornecedora de alimentos, vencedor de praticamente todas

as licitações em que o primeiro acusado esteve à frente do 3º Batalhão

(1999/2001) deu azo à liquidação antecipada, gerando ordens de pagamento sem

que os produtos tivessem sido realmente entregues

A farta prova carreada aos autos demonstrou a materialidade delitiva e a

responsabilidade penal dos agentes, que induziram em erro a Administração

castrense, mediante o emprego de meio fraudulento, não havendo como negar, em

face da utilização de documentos inverídicos, o engodo e a obtenção de vantagem.

Preliminar suscitada pela Defesa de extinção de punibilidade quanto ao crime do

art. 312 do CMP acolhida. Decisão Unânime.

Preliminares defensivas de: conexão e prevenção, bis in idem, crime continuado e

unificação de penas, intempestividade de razões ministeriais, cerceamento de

defesa pela mutatio libeli. Rejeitadas. Questão prejudicial de mérito para

conversão do julgamento em diligência e sobrestamento do feito. Não acolhimento.

Decisão unânime

Recurso ministerial provido parcialmente. Decisão majoritária.

Destarte, o Superior Tribunal Militar confirmou a ocorrência de irregularidades e

também que os 'corréus empreenderam extensa atividade delituosa que redundou

em vantagem ilícita e prejuízo aos cofres públicos'.

Ainda que absolvidos os demais réus por crime militar, o Ministério Público Militar

se manifestou, no curso do IPM, a respeito da possibilidade de condenação por

improbidade administrativa. O parquet militar assim se posicionou:

'Assim, também em relação a execução dessas obras e serviços, o que se verifica é

a ocorrência de impropriedades administrativas, pelo que corretamente diga-se de

passagem, na seara administrativa já está sendo eventual prejuízo causado pela

negligência dos servidores militares envolvidos, com a recomposição de eventuais

prejuízos causados ao erário público pela conduta omissiva dos mesmos. Nesse

norte, por exemplo, a já citada Tomada de Contas Especial constante do anexo II a

esses autos.

Se é verdade que para recebimento de denúncia, 'não se exige prova plena nem um

exame aprofundado e valorativo dos elementos contidos no inquérito policial ou

peças de informação, sendo suficientes elementos que tornam verossímil a

acusação', menos verdade não é que a demorada investigação, no presente caso,

logrou carrear ao apuratório apenas elementos fragmentários que não tornam

apta a apresentação de denúncia por crime militar não prescrito, notadamente o

delito militar de peculato.

Os autos apontam que o prejuízo financeiro da Administração Militar, no presente

caso, remonta muito mais a uma administração negligente e irresponsável do que o

desvio doloso de verbas do erário público.

O que causa espécie, d'outra banda, é a impropriedade administrativa que cerca a

existência de uma imensa gama obras e serviços que sequer pode ser verificada,

uma vez que suas descrições em empenhos e notas fiscais eram extremamente

sucintas, impedindo qualquer verificação de sua efetiva realização, sendo que os

diversos laudos periciais não concluem pela ocorrência de prejuízo da

administração militar, exatamente por não se poder definir a realização ou não da

obra/serviço. Em virtude dessa insuficiência, proposital ou não, nada menos que

74,02% das obras e serviços empenhados, correspondente a 74 empenhos, não

puderam ser verificados (informação de fls. 104 dos autos).

A Lei 8.429/92 define os atos de improbidade administrativa e esta ocorre quando

se praticam atos que ensejam enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário ou

atentam contra os princípios da administração, definidos no artigo 37 da citada

lei, entre os quais está incluída a moralidade, ao lado da legalidade, da

impessoalidade e da publicidade, além de outros que, mesmo não apontados,

explicitamente, no referido preceito, distribuídos por toda a Constituição, também

se aplicam à condução dos negócios públicos.

Esses atos implicarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função

pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, de

conformidade com a forma e a gradação prevista na lei.

A improbidade traduz a má qualidade de uma administração, pela prática de atos

que implicam em prejuízo ao erário, ou ainda em violação aos princípios que

orientam a pública administração e, desde que se comprove a ocorrência da lesão

ao patrimônio público, por ação ou omissão dolosa ou culposa do agente ou do

terceiro, dar-se-á o total ressarcimento do dano.

Nestes autos o Ministério Público Militar entende estar realçada exatamente a má

qualidade da administração, não verificando, apesar de todas as investigações

levadas a efeito na demorada tramitação do presente Inquérito Policial Militar nº

72/03, indícios suficientes da prática de delito militar ainda não prescrito, embora,

ao nosso sentir, estejam retratadas nos autos condutas que podem ser

consideradas impropriedades e irregularidades administrativas, bem como

eventual ofensa ao disposto na Lei das Licitações (Lei nº 8.666/93), especialmente

quando se nota que pouquíssimas pessoas e empresas foram contempladas com

volume substancial de obras e serviços, ao que parece com evidente

direcionamento de recursos, o que é absolutamente lamentável no serviço público,

atingindo inúmeros princípios constitucionais e legais que restaram olvidados

pelos administradores da Unidade Militar.'

Tendo em vista esses elementos de prova e os demais incluídos nos autos,

evidenciaram o favorecimento da empresa Intersul em processos licitatórios, a

liquidação antecipada de produtos, as divergências entre as qualidades e

quantidades empenhadas com relação àquela efetivamente recebida de produtos e

a elaboração de laudos fiscais - pelo LIAB - e notas fiscais - pelo COS -

fraudulentos. No que tange a inexecução parcial ou total de serviços ou obras,

como dito pelo MPM, a insuficiência de provas, proposital ou não, prejudicou a

verificação de diversos serviços empenhados. Contudo, conforme acima relatado,

o TCU confirmou irregularidades nas obras dos paióis.

Tenho por demonstrados, portanto, os fatos narrados na inicial. De acordo com a

inicial, os atos praticados constituem atos de improbidade administrativa, na forma

do art. 10, I, VIII, XI e XII da Lei n.º 8.429/1992, que assim dispõe:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário

qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,

desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das

entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio

particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

(...)

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou

influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

(...)

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Embora, como dito, no caso do art. 10, baste a prova da culpa, o dolo, conforme

restou reconhecido até mesmo em ação penal, o dolo é evidente. Tão logo

OBERDAN SCHIEFELBEIN assumiu a chefia, a empresa INTERSUL ALIMENTOS

LTDA., administrada por MÁRIO STEFFEN e MARISA DA ROSA CARVALHO,

passou a vencer quantidade significativa de certames, mediante mando direto de

OBERDAN SCHIEFELBEIN. Todos os fatos contaram, ainda, com a participação

decisiva de MARCOS ANTÔNIO STEIL e GUILHERME FIRPO DAL PONTE, que

por vezes atuaram como autoridade licitatória e também firmavam notas fiscais

confirmando recebimento de mercadorias não recebidas, recebidas em menor

quantidade ou qualidade. Nada seria possível sem a colaboração de MÁRIA DE

FÁTIMA SILVA SCHIEFELBEIN, esposa de OBERDAN SCHIEFELBEIN e chefe do

Laboratório de Inspeção de Alimentos e Bromatologia (LIAB), que confeccionou e

assinou laudos atestando qualidade superior à real de diversos produtos. O réu

PAULO SÉRGIO PANIZ também assinou os referidos laudos, sendo também

responsável pela veracidade do conteúdo dos documentos.

Além disso, é possível enquadrar todos os fatos como violação a princípios da

Administração Pública, como legalidade, moralidade, isonomia, por não respeitar

a igualdade de tratamento entre os licitantes, lealdade às instituições e, em

especial, impessoalidade, o que já ensejaria a condenação com base no art. 11

(Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os

princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os

deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições).

Nesse sentido:

(...)

O princípio da impessoalidade, ensina Celso Antonio Bandeira de Mello, traduz a

'idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem

discriminações, benéficas ou detrimentosas', de modo que 'nem favoritismo nem

perseguições são toleráveis' (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito

Administrativo, 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 114). No caso, o evidente

favorecimento de empresa constitui flagrante violação ao princípio da

impessoalidade, previsto no art. 37 da Constituição e no art. 3º da Lei n.º

8.666/93.

Como dito, a condenação com base no art. 11 exige a existência de dolo. No caso,

entendo como evidenciado o dolo dos réus OBERDAN SCHIEFELBEIN, MARIA DE

FÁTIMA SILVA SCHIEFELBEIN, MARCOS ANTÔNIO STEIL, INTESUL

ALIMENTOS LTDA., MÁRIO STEFFEN e MARISA DA ROSA CARVALHO, pois

conscientemente arquitetaram um esquema de favorecimento de empresa

constituída para vencer licitações no âmbito 3º Batalhão de Suprimentos. Quanto

aos demandados GUILHERME FIRPO DAL PONTE e PAULO SÉRGIO PANIZ é

incontestável que eram militares de baixa patente e os depoimentos testemunhais

levaram à conclusão que, de fato, cumpriram ordens e que tinham um

relacionamento distante dos militares hierarquicamente superiores envolvidos no

esquema. A testemunha Marcelo Cantagalo dos Santos referiu que, oficiais

aspirantes não estariam em condições de discutir ou resistir a ordens de um

superior. No entanto, pode-se dizer que agiram com culpa, tendo em vista que

assinaram os laudos ou as notas fiscais, já produzidos pela chefia, e, de maneira

negligente, não revisaram as informações neles contidas ou não trouxeram à tona

a possibilidade de existirem irregularidades. Esses últimos, portanto, não devem ter

sua conduta enquadrada no art. 11, em virtude da ausência de dolo.

Conclui-se, portanto, que a conduta perpetrada pelos réus se amolda no art. 10 e,

a daqueles que agiram com dolo, no art. 11 da Lei de Improbidade. Registro, a

propósito, que não há qualquer violação à ampla defesa em razão da condenação

diferente da postulada na inicial, pois os réus se defendem dos fatos, e não da

capitulação legal (REsp 1014161/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010). De

qualquer forma, não há qualquer prejuízo à defesa, pois as sanções serão

aplicadas com base no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/1992, correspondentes aos atos

de improbidade listados no art. 10. A referência ao art. 11 é feita para demonstrar

mais ainda a convicção deste juízo sobre os atos de improbidade administrativa

aqui discutidos.

Presente, ainda, o prejuízo ao erário, como será demonstrado.'

Posteriormente, quando do exame dos Embargos de Declaração opostos pelos

réus, o julgador entendeu por bem rever seu posicionamento para afastar a caracterização da

conduta com base no art. 10 da Lei 8.429/92, mantendo apenas a responsabilização por ofensa

aos princípios da Administração Pública, porquanto considerou que o relatório final do Tribunal

de Contas da União, relativo às TCs n.º 011.234/2002-4, 011.071/2006-0, 011.889/2004-1, TC

014.032/2006-5, não concluiu pela existência de efetivo prejuízo.

Afirmou, ainda, que haveria sérias dúvidas do efetivo prejuízo, mostrando-se

genérica a sentença ao postergar a apuração do dano para a fase de liquidação, o que importaria,

inclusive, em inversão do ônus da prova (Evento 2 - SENT263).

O dispositivo final passou a ter a seguinte redação:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos

na presente ação civil pública de improbidade administrativa, resolvendo o

processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para,

reconhecendo a prática dos atos de improbidade administrativa mencionados na

petição inicial, na forma do artigo 11, da Lei n.º 8.424/1992:

III.1. condenar os réus OBERDAN SCHIEFELBEIN, MARCOS ANTÔNIO

STEIL, MARIA DE FÁTIMA SILVA SCHIEFELBEIN, MÁRIO STEFFEN,

MARISA CARVALHO DA ROSA e INTERSUL ALIMENTOS LTDA. ao

pagamento de multa civil no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), nos termos do

art. 12, III, da Lei n.º 8.429/1992, acrescida de correção monetária pelo INPC, a

contar da sentença, permitido o parcelamento, nos termos do item II.2.5.2. da

fundamentação;

III.2. condenar o réu GUILHERME FIRPO DAL PONTE ao pagamento de multa

civil no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), da Lei n.º 8.429/1992, acrescida

de correção monetária pelo INPC, a contar da sentença, permitido o parcelamento,

nos termos do item II.2.5.2. da fundamentação;

III.3. condenar o réu PAULO SÉRGIO PANIZ ao pagamento de multa civil no

valor de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), da Lei n.º 8.429/1992, acrescida de

correção monetária pelo INPC, a contar da sentença, permitido o parcelamento,

nos termos do item II.2.5.2. da fundamentação;

III.4. proibir os réus OBERDAN SCHIEFELBEIN, MARCOS ANTÔNIO STEIL,

MARIO STEFFEN, MARISA DA ROSA CARVALHO, GUILHERME FIRPO DAL

PONTE, PAULO SÉRGIO PANIZ e INTERSUL ALIMENTOS LTDA. de

contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da

qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de três anos, nos termos do art. 12, III,

da Lei n.º 8.429/1992, conforme item II.2.5.4. da fundamentação.

Não somente os fatos aqui relatados, mas outros relacionados à gestão do réu

Oberdan na condução da 3ª Região do Comando Militar do Sul, bem como o envolvimento dos

demais demandados, já foram objeto de exame tanto na esfera penal, pela Justiça Militar, quanto

na esfera administrativa, através do Tribunal de Contas da União.

JUSTIÇA MILITAR

Essencialmente sobre os presentes fatos, a Justiça Militar em 2010, nos autos do

Procedimento Ordinário n.º 2-73.2003.7.03.0103, inicialmente proferiu sentença absolvendo

os réus pelo crime de peculato e estelionato. Pelo crime de falsidade ideológica restou

condenado apenas o Ten. Cel. Oberdan Schiefelbein. Eis o dispositivo do julgado:

Sentença: em 14/05/2010, CESPECIAL DE J. EXÉRCITO RESOLVEU JULGAR

PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA PARA OS SEGUINTES FINS: A)

POR UNANIMIDADE, ABSOLVER O TEN CEL OBERDAN SCHIEFELBEIN, O CAP

MARCOS ANTONIO STEIL, O TEN GUILHERME FIRPO DAL PONTE, A CAP

MARIA DE FÁTIMA SILVA SCHIEFELBEIN, O TEN PAULO SÉRGIO PANIZ E O

CIVIL MÁRIO STEFFEN DOS CRIMES DE PECULATO QUE LHES FORAM

ATRIBUÍDOS NA DENÚNCIA, COM BASE NO ARTIGO 439, LETRA 'B' DO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR; B)POR UNANIMIDADE, ABSOLVER

O TEN CEL OBERDAN SCHIEFELBEIN, O CAP MARCOS ANTONIO STEIL, O

TEN GUILHERME FIRPO DAL PONTE, A CAP MARIA DE FÁTIMA SILVA

SCHIEFELBEIN E O CIVIL MÁRIO STEFFEN do crime de estelionato, com base no

artigo 'b' e 'e' do código de Processo Peanl Militar; C) por unanimidade, absolver

o CAP MARCOS ANTONIO STEIL, O TEN GUILHERME FIRPO DAL PONTE, A

CAP MARIA DE FÁTIMA SILVA SCHIEFELBEIN, O TEN PAULO SÉRGIO PANIZ E

O CIVIL MÁRIO STEFFEN do crime de falsidade ideológica que lhes foi atribuído

na denúncia , com base no artigo 439, letras 'd' e 'e' do Código de Processo Penal

Militar; D) POR MAIORIA, CONDENAR O TEN CEL OBERDAN SCHIEFELBEIN à

pena de um ano e três meses de prisão, por infração ao artigo 312 do Código

Penal Militar, assegurado o direito de apelar em liberdade e com o benefício do

'sursis', nas condições especificadas, fixado o regime inicial aberto, em caso de

cumprimento da pena, em estabelecimento civil.

Prosseguiu-se com o julgamento do recurso de apelação, tendo o Superior

Tribunal Militar decidido em 2013, por unanimidade, decretar a prescrição com relação ao

crime de falsidade ideológica e, por maioria, dando parcial provimento ao recurso do Ministério

Público Militar, decidiu condenar os réus Oberdan Schiefelbein e Mário Steffen pelo delito de

estelionato, in verbis:

Decisão: Em 05/03/2013, prosseguindo no julgamento interrompido na 90ª Sessão,

em 18/10/2012, o Tribunal, por unanimidade, acolheu a preliminar suscitada pela

Defesa, para declarar extinta a punibilidade do Ten Cel Ex OBERDAN

SCHIEFELBEIN, tão somente quanto ao crime do art. 312 do CPM, com

fundamento no art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VI e § 1°, ambos do

Código Penal Militar, restando prejudicada a análise do mérito quanto ao

mencionado delito; rejeitou, por unanimidade, a segunda preliminar defensiva, de

alegação de conexão e prevenção; rejeitou, por unanimidade, a terceira

preliminar defensiva, de alegação de 'bis in idem'; rejeitou, por unanimidade, a

quarta preliminar defensiva, de ocorrência de crime continuado e de unificação

das penas; rejeitou, por unanimidade, a quinta preliminar defensiva, de

intempestividade das razões recursais do Ministério Público Militar; e o Tribunal,

por maioria, rejeitou a sexta preliminar defensiva, de cerceamento de defesa, em

razão da 'mutatio libelli', contr a os votos dos Ministros CARLOS ALBERTO

MARQUES SOARES e JOSÉ COÊLHO FERREIRA, que não conheciam da matéria

como preliminar. Na sequência, o Tribunal, por unanimidade, não acolheu as

questões prejudiciais de mérito, arguidas pela Defesa, de conversão do processo

em diligência e de sobrestamento do feito. No mérito, o Tribunal, por maioria, nos

termos do voto da Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

(Relatora), deu provimento parcial ao Recurso Ministerial, para reformar a

Sentença 'a quo' e condenar o Ten Cel Ex OBERDAN SCHIEFELBEIN à pena de

05 anos, 10 meses e 16 dias de reclusão, por incursão no art. 251, § 3°, c/c o art.

53, § 2°, inciso II, ambos do CPM, e o Civil MARIO STEFFEN à pena de 04 anos e

01 mês de reclusão, como incurso no art. 251 do mesmo Diploma Legal, fixando

para ambos os Réus o regime semiaberto para início de seus cumprimentos, 'ex vi'

do art. 33, § 2°, alínea 'b', do Código Penal. Os Ministros LUIS CARLOS GOMES

MATTOS (Revisor), OLYMPIO PEREIRA DA SIL VA JUNIOR, CARLOS ALBERTO

MARQUES SOARES e o Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, em seu voto de vista,

negavam provimento ao Apelo ministerial. O Ministro LUIS CARLOS GOMES

MATTOS (Revisor) fará voto vencido. O Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA fará

declaração de voto. O Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES não participou

do julgamento.

Estabelecem os dispositivos do Código Penal Militar:

Estelionato

Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,

induzindo ou mantendo alguém em êrro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro

meio fraudulento:

Pena - reclusão, de dois a sete anos.

(...)

Agravação de pena

3º A pena é agravada, se o crime é cometido em detrimento da administração

militar.

c/c

Co-autoria

Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste

cominadas.

(...)

Agravação de pena

§ 2° A pena é agravada em relação ao agente que:

I - promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais

agentes;

II - coage outrem à execução material do crime;

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou

não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV - executa o crime, ou nêle participa, mediante paga ou promessa de

recompensa.

Inconformados, os condenados interpuseram embargos de nulidade e infringentes,

oportunidade em que o STM, por unanimidade, rejeitou a preliminar de nulidade e, por

maioria, ratificou o resultado do julgamento do apelo, mantendo a condenação pelo crime de

estelionato:

Decisão: Em 16/12/2014, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou a preliminar de

nulidade arguida pelos Embargantes. No mérito, por maioria, rejeitou os

Embargos opostos pela Defesa, para manter irretocável o Acórdão recorrido. O

Ministro OLYMPIO PEREIRA DA SILVA JUNIOR (Revisor) acolhia os Embargos,

para reformar o Acórdão e fazer prevalecer o voto vencido da lavra do Ministro

LUIS CARLOS GOMES MATTOS, proferido na Apelação nº 2-73.2003.7.03.0103.

O Ministro Revisor fará voto vencido. O Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

não participou do julgamento.

Nesse compasso, reconheceu a Justiça Militar que a conduta imputada aos réus

importou na obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, entendimento do qual, já adianto,

compartilho.

PREJUÍZO AO ERÁRIO: comprovação

Mostra-se correta, assim, a conclusão exposta pela Ministra Relatora quando do

julgamento dos recursos de apelação na esfera penal militar ao proferir a condenação dos réus

pelo crime de estelionato, reformando a sentença inicial, in verbis:

'Ao atestar falsamente o recebimento de gêneros alimentícios, recebidos a

posteriori ou não recebidos, o denunciado causou sim lesão à Administração

Militar, da ordem de pelo menos R$ 211.445,16 (duzentos e onde mil, quatrocentos

e quarenta e cinco reais e dezesseis centavos), já que o inventário, iniciado em

2001 e concluído em 2003, culminou com a Nota de Lançamento nº

2003NL001576, de 30/5/2003, tendo tal quantia sido lançada no SIAFI como

inconsistência (prejuízo).

Cumpre salientar que o déficit de R$ 211.445,16 (duzentos e onde mil,

quatrocentos e quarenta e cinco reais e dezesseis centavos) foi alcançado após

todos os ajustes contábeis disponíveis, embasado, inclusive, pelo Tribunal de

Contas da União.

Inicialmente, a diferença dos valores referidos na Denúncia que somaram a

importância de aproximadamente R$ 1.100.000,00. Esse montante traduz o efetivo

prejuízo sofrido pela Administração, seja por não ter havido recebimento integral

dos gêneros alimentícios, seja pela entrega parcelada ou a menor, seja, ainda,

pelo fornecimento de produtos de categoria inferior ao contratado. A defasagem

entre o estoque físico e contábil, nos termos do aludido inventário, decorreu da

impossibilidade de ajuste, uma vez que muitos documentos foram destruídos e

extraviados, consoante depoimentos de fls. 3434/3440 e 4208/4230.

Clarifica a transcrição da Parte datada de 5/10/2001, à fl. 107, firmada pelo 1º

Ten Guilherme Dal Ponte, Chefe da Seção de Suprimento de Classe 1,

encaminhada ao Chefe do COS, Maj Kober, referente ao inventário de gêneros

frigoríficos: Diz ela: '...informo-vos ainda, que os controles existentes na Sec Sup

Cl 1, desapareceram, bem como os controles de recebimento de carne que haviam

no AV/20'.

Noutras palavras, a defasagem de apenas R$ 211.445,16 (duzentos e onze mil

quatrocentos e quarenta e cinco reais e dezesseis centavos) refere-se à parte da

lesão financeira. A não adequação no SIAFI e no Sistema de Gerenciamento de

Suprimentos (SGS) decorreu da ausência dos necessários documentos a justificar

as 'baixas' nos estoques. A diferença indicada não pode ser lançada, sob pena de

constituir ilegalidade, em virtude da falta de amparo documental para tal ação.

Efetivamente, o déficit foi muito superior.

Tal como colocado, entendo plenamente demonstrada a materialidade do crime de

estelionato, conforme descrito na exordial, vislumbrando-se um arcabouço

probatório consistente e apto a embasar um decreto condenatório. Não hpa falar

em aticipicidade da conduta ou ausência de dolo. Não estão presentes quaisquer

causas excludentes de culpabilidade, pelo que merece reforma o decisum

hostilizado.'

Logo, o prejuízo ao erário é muito superior ao apurado, o que se deve em parte à

destruição de documentos pelo réu Oberdan (o que se verá adiante), bem como à

impossibilidade de quantificar o dano de produtos recebidos em qualidade inferior ao contratado

após o seu consumo, sendo, no entanto, limitado aos valores encontrados quando do Inventário

de Gêneros e Laudo Pericial Contábil, anexado nesse feito ao Evento 2 - PET166, fls. 25/95.

Tal entendimento acabou por ser ratificado no julgamento dos Embargos

Infringentes, oportunidade em que o Ministro Relator expressamente consignou:

'Não resta dúvida de terem o Cel OBERDAN e o Civil MÁRIO STEFFEN causado

um prejuízo de R$ 211.445,16 (duzentos e onze mil, quatrocentos e quarenta e

cinco reais e dezesseis centavos), conforme restou apurado no Laudo Pericial

Contábil (vol. 23 - fl. 5.090), Nota de Lançamento 2003NL001576, atestando

inveridicamente o recebimento de mercadorias que sequer entravam nos depósitos

do 3º B Sup, além de receberem mercadorias em quantidade e qualidade inferiores

ao efetivamente licitado.'

Portanto, é a quantia de R$ 211.445,16 que deve ser ressarcida aos cofres

públicos pelos acusados, de acordo com suas respectivas responsabilidades.

Importa registrar que o laudo pericial adotado foi devidamente submetido ao

contraditório perante a Justiça Militar, tendo sido homologado, porquanto atendidas as

formalidades legais necessárias.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Inicialmente, imperioso referir que, nos termos do artigo 21 da Lei n.

8.429/1992, 'a aplicação das sanções' nela previstas 'independe da aprovação ou rejeição

das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas', sendo

certo, ademais, que os rigores legislativos pertinentes ao combate aos atos ímprobos alcançam,

sobretudo, os agentes públicos, vale dizer: todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente

ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma

de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em entidades públicas, que

percebam verbas públicas (artigo 2º da Lei n. 8.429/1992).

Conforme já se disse, as condutas praticadas na administração da unidade militar

foram detalhadamente examinadas pelas diferentes esferas, tendo o Tribunal de Contas da União,

cujo exame restringe-se ao aspecto econômico/contábil das contas, entendido pela

sua irregularidade, embora sem quantificar o prejuízo ao erário, o que não exclui a apreciação da

questão pelo Poder Judiciário.

Sobre as Tomadas de Contas levadas em consideração quando do julgamento dos

embargos de declaração na origem (011.234/2002-4, 011.071/2006-0, 011.889/2004-1, TC

014.032/2006-5), reproduzo os seguintes trechos extraídos da decisão final tomada em plenário

no julgamento do recurso de revisão em 26/02/2014, in verbis:

'12. Especificamente quanto às falhas decorrentes da representação que motivou o

presente recurso de revisão, relacionadas à alienação de cartuchos vazios de

munição ao arrepio da legislação aplicável, verifico que a unidade instrutiva foi

precisa ao concluir sobre a ilegalidade dos atos praticados pelos gestores.

13. Não obstante isso, pondero que a fundamentação ora utilizada pela Secretaria

de Recursos difere daquela contida nos autos do processo nº TC 007.217/2001-9,

a qual considero escorreita. Naqueles autos concluiu-se que a alienação

impugnada ia de encontro ao disposto no Decreto 2.998, de 23 de março de 1999,

que trata da Fiscalização de Produtos Controlados.

14. É relevante, contudo, a conclusão a que chegou a unidade técnica

especializada. Tanto nestes autos quanto no processo TC 007.217/2001-9,

concluiu-se que as ações levadas a efeito pelos responsáveis denotam desrespeito

às normas que regem a administração pública, eis que a venda dos cartuchos

inservíveis não observou as normas aplicáveis e os valores auferidos com a venda

dos materiais militares não foram destinados aos cofres da organização militar.

Compuseram o 'caixa 2' daquele batalhão.

15. Tal prática é, conforme consignei nos autos do processo nº TC 007.217/2001-

9, grave e denota inobservância à legislação relacionada à execução financeiraorçamentária

da União. Dificulta a gestão dos recursos públicos e o controle a ser

exercido pelos órgãos competentes.

16. Dessa maneira, entendo que deve prosperar a proposta de encaminhamento

suscitada pela unidade técnica, no sentido de as contas daqueles que praticaram

os atos inquinados sejam consideradas irregulares, sem imputação de débito.

(...)

21. Passando aos problemas avaliados no âmbito do processo nº TC

011.071/2006-0, que versa sobre acordo informal celebrado entre o 3º BSup e a

Companhia Brasileira de Cartuchos, os exames constantes nos autos, os quais

adoto como razões de decidir, são uníssonos no sentido de que as falhas

identificadas possuem o condão de apor máculas às contas daqueles que se

envolveram no procedimento.

22. Com efeito, as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis não

elidiram as falhas relacionadas à 'ausência da formalização de instrumento

contratual, inexistência de registros contábeis, não escrituração das despesas

executadas, inexistência de lançamento no SIAFI, não realização de depósitos no

Fundo do Exército e ausência de prestação de contas das despesas realizada'.

23. Entendo que tais impropriedades muito se aproximam daquelas relacionadas à

representação que ensejou a reabertura das presentes contas, eis que naqueles

autos também restou evidenciada a inobservância às normas que regem a

administração financeira orçamentária da União. Ademais, de forma análoga, não

há documentos hábeis a comprovar que os recursos auferidos foram aplicados em

prol da organização militar. Haveria, a meu ver, débito a ser quantificado pelo

Tribunal.

24. Não obstante, considerando o lapso transcorrido entre a presente

manifestação e a data provável da ocorrência, superior a 12 (doze) anos, entendo

que, neste caso concreto, por medida de racionalidade administrativa, deve ser

dispensada a persecução do débito decorrente da contratação impugnada nos

autos do processo nº TC 011.071/2006-0.' (grifei)

Eis o Sumário da decisão:

TOMADA DE CONTAS SIMPLIFICADA. REGULARIDADE DAS CONTAS.

RECURSO DE REVISÃO INTERPOSTO PELO MP/TCU EM FACE DE

INFORMAÇÕES CONSTANTES EM REPRESENTAÇÃO. CONHECIMENTO.

REABERTURA DAS CONTAS. AVALIADOS INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES

CONSTANTES DE REPRESENTAÇÃO E DE OUTROS PROCESSOS QUE SE

REFERIAM AO PERÍODO DE GESTÃO. PROVIMENTO. CONTAS IRREGULARES.

DÉBITO. MULTAS

Observa-se que não foi afastado o caráter ilícito das condutas, ao contrário, as

contas foram ao final julgadas irregulares, tendo a decisão feito diversas menções à ocorrência

de lesão ao erário, embora sem quantificar o dano.

Sobre o TC 014.032/2006-5, em que a Corte de Contas declarou a inexistência de

prejuízo ao erário, após o exame detalhado do caso relacionado ao a) desvio de carne bovina

dos estoques do Depósito de Suprimentos Cl I da Seção de Suprimento Cl I; b) inexecução

das obras constantes das notas de empenho 2001NE900008, 2001NE900500,

2001NE900566, 2001NE900578; c) execução parcial das obras constantes da nota de

empenho 2001NE900164; e d) aquisição de pão francês por preços superiores aos

praticados no mercado, o Superior Tribunal Militar no julgamento dos Embargos Infringentes

em 16/12/2014, manifestou-se mantendo a caracterização do crime de estelionato, nos termos

que seguem:

'É de se notar que o Acórdão do Tribunal de Contas da União apenas acolheu os

argumentos defensivos com base na presunção de ausência de prejuízo ao erário,

considerada a entrega da mercadoria em data posterior à tomada de contas. É

importante frisar ter o TCU isentado o Cel OBERDAN, apenas em relação à

quantidade de seis toneladas de carne que teria sido posteriormente entregue no 3º

Dep Sup, deixando de apreciar os demais itens alimentícios que não deram entrada

nessa OM, tanto que lhe impôs a multa pelas irregularidades administrativas.

Assim, a conclusão lançada no Acórdão da Corte de Contas não afasta, em

definitivo, a hipótese de ausência de prejuízo ao Erário em relação aos outros

itens alimentícios adquiridos da empresa INTERSUL. Ademais, a conclusão da

Corte de Contas não vincula esta Justiça Criminal Especializada, em face do

princípio da independência das instâncias. Nesse sentido, trago à colação o

julgado in verbis:

'EMENTA: AÇÃO PENAL. CRIMES DE FRAUDE A LICITAÇÃO E DE

QUADRILHA. CONCURSO DE PESSOAS. QUESTÃO DE ORDEM:

SOBRESTAMENTO DA AÇÃO ATÉ DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA

UNIÃO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. IMPROCEDÊNCIA.

PRELIMINARES: ARGUIÇÃO DEINCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL PARA JULGAMENTO DE RÉUS SEM PRERROGATIVA DE FORO:

DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. ALEGAÇÕES DE INÉPCIA DA

DENÚNCIA, DE NULIDADE DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO

PÚBLICO, NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIOE FISCAL

AUTORIZADA PELO STJ, VÍCIO NA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E

AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE E DE JUSTA CAUSA PARA A

AÇÃO PENAL. PRELIMINARES REJEITADAS. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA

PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA.AÇÃO

PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Decisão do Tribunal de

Contas da União não constitui condição de procedibilidade de crimes de fraude à

licitação e quadrilha. Pelo princípio da independência das instâncias, é possível

que a existência do fato alegadamente delituoso e aidentificação da respectiva

autoria se definam na esfera penal sem vinculação com a instância de controle

exercida pelos Tribunais de Contas. Questão de ordem resolvida no sentido de não

condicionar a procedibilidade dos delitos imputados aos Réus afutura decisão do

Tribunal de Contas da União. (...) 7. A circunstância de o Tribunal de Contas

aprovar contas a ele submetidas não obsta a persecução penal promovida pelo

Ministério Público e a responsabilização penal dos agentes envolvidos em delitos de

malversação de dinheiro público. Admitir-se ocontrário, importaria em subtrair à

jurisdição do Poder Judiciário o julgamento de crimes, ficando essa atribuição

afeta a órgãos que apenas detêm competência político-administrativa. (...) 12.

Ação penal julgada parcialmente procedente.'

(AP 565, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em

08/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 22-05-2014 PUBLIC 23-

05-2014)

Não resta dúvida de terem o Cel OBERDAN e o Civil MÁRIO STEFFEN causado

um prejuízo de R$ 211.445,16 (duzentos e onze mil, quatrocentos e quarenta e

cinco reais e dezesseis centavos), conforme restou apurado no Laudo Pericial

Contábil (vol. 23 - fl. 5.090), Nota de Lançamento 2003NL001576, atestando

inveridicamente o recebimento de mercadorias que sequer entravam nos depósitos

do 3º B Sup, além de receberem mercadorias em quantidade e qualidade inferiores

ao efetivamente licitado.'

Logo, o TCU ao apreciar o efetivo recebimento de seis toneladas de carnes

relacionadas à NE900063 restringiu seu exame a esse ponto, não tendo feito menção aos

demais gêneros alimentícios adquiridos na mesma nota de empenho, num valor total de R$

1.618.860,80, consoante descrição contida na inicial (Evento 2 - INIC2).

Outrossim, além das inconformidades com relação à Nota de Empenho 900063, a

inicial também relata problemas em outras contratações, a afastar, por si só, a tese defensiva de

inexistência de prejuízo com base na conclusão do TCU.

Confira-se julgado da Turma que bem retrata o papel da Corte de Contas frente à

identificação das irregularidades, a qual, todavia, não exerce o papel de atribuir

responsabilidades ao gestor, verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. ATOS ADMINISTRATIVOS QUE ENVOLVERAM A

CONTRATAÇÃO DO SENAC. DECISÃO FINAL DO TCU. AFASTAMENTO DAS

IRREGULARIDADES. PROJEÇÃO DAS DECISÕES DO TCU NO JUÍZO CIVIL.

PRECEDENTES DO STF. INTELIGÊNCIA DO ART. 21, II, DA LEI Nº 8.429/92. 1)

A Egrégia Corte de Contas, em decisão proferida no acórdão 527/2010, afastou o

caráter ilícito dos fatos noticiados na peça vestibular à medida em que

pronunciou-se pela inexistência de irregularidade, o que, na jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, impede o seu

reexame na via judicial, a não ser quanto ao seu aspecto formal ou tisna de

ilegalidade manifesta, o que não se verifica no caso em exame (RE nº 55.821-PR,

Rel. Ministro Victor Nunes Leal, in RTJ 43/151; REsp nº 8.970-SP, rel. Ministro

Gomes de Barros, in RJSTJ 30/378, respectivamente). 2) Consabido que a

jurisdição de contas é o juízo constitucional das contas, ou seja, o juízo da Corte de

Contas compreende apenas a conta, isto é, a Corte profere decisão sobre a

regularidade da conta e não sobre a responsabilidade do seu exator ou pagador,

não invadindo nem a jurisdição civil, nem a penal. Não obstante, tratando das

decisões do Tribunal de Contas, já dizia o ex-Ministro do Supremo Tribunal

Federal e do Tribunal de Contas da União, Ministro Castro Nunes: 'O julgado da

jurisdição de contas, restrito, como já ficou explicado, ao elemento material do

delito, será uma prejudicial no juízo penal' (Castro Nunes, Teoria e Prática do

Poder Judiciário, edição Revista Forense, 1943, p. 31). 3) Afastadas, assim, pela

Corte de Contas, as irregularidades ou liberado o responsável pelas

irregularidades encontradas, sendo-lhe reconhecida, como no caso, a boa-fé,

possível a projeção de tal julgado no juízo civil. 4) A inteligência do art. 21, II, da

Lei nº 8.429/92, o qual estabelece que a aplicação das sanções previstas na lei de

improbidade independem da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de

controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, não há de fazer tabula

rasa dos artigos da Carta Magna, que definem o perfil constitucional das Cortes

de Contas e lhes outorga funções insubstituíveis, vale dizer, insusceptíveis de serem

repassadas a outros órgãos, sejam administrativos ou sejam mesmo jurisdicionais.

5) Hipótese em que não se verifica a ocorrência de elementos de convicção hábeis

ao prosseguimento ação de improbidade administrativa, anotando que a ação teve

por lastro as irregularidades inicialmente apontadas pelo TCU, ao final,

afastadas. 6) Apelações e remessa oficial desprovidas. (TRF4, APELREEX

5026615-76.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson

Flores Lenz, juntado aos autos em 03/04/2014) (grifei)

- Individualização das condutas dos apelantes:

* OBERDAN SCHIEFELBEIN

O dolo do apelante é visível, tendo o mesmo, após descoberta do

esquema, providenciado as elevadas quantias destinadas à reposição de carne não entregue na

corporação, eis os depoimentos de testemunhas citados na esfera penal militar:

'(...) quando se constatou a falta de aproximadamente 14 toneladas de carne

bovina de 1ª qualidade; (...) que, na residência do Ten Cel Oberdan, o

interrogando presenciou quando a Cap. Fátima disse ao Ten Cel Oberdan 'desta

vez você vai ter que pagar', que o Ten Cel Oberdan fez então, na presença do

interrogando, uma ligação telefônica para o Sr. Jair da Firma Intersul, para que a

carne faltante fosse entregue no 3º B Sup, que depois da ligação o Ten Cel

Oberdan comentou que a entrega dessa carne, num valor aproximado de R$

45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), era equivalente a um carro zero Km; que

poucos dias depois, a carne foi entregue (...)'

'(...) que nesse inventário geral, foi detectado pelo Tentente DAL PONTE, a falta de

cerca de 16 ton de carne bovina; que o Cel. OBERDAN já havia sido transferido

do Batalhão e estava na 3.ª RM em Porto Alegre, onde soube do fato e, em cerca

de 15 dias, a carne foi reposta (...)'

'(...) que a falta de carne suína foi detectada no ano de 2002, quando os estoques

baixaram; que faltavam 7.500 kg de carne suína; que falta dessa carne também foi

participada ao Comandante, sendo determinado que se fizesse o contato com o Ten

Cel Oberdan para providenciar a reposição, o que foi feito; que o contato com o

mencionado acusado foi realizado através do Cb Jaime; que a reposição foi

efetuada logo em seguida (...)'

O próprio réu, em depoimento prestado, responsabilizou-se pela falta da carne

bovina, segundo ele, em torno de 10 toneladas, tendo acertado a reposição dessa carga com o

fornecedor, passando um cheque de R$ 18.000,00, cujos recursos eram oriundos, em parte da

sua transferência para o Rio de Janeiro e o restante eram recursos próprios.

Com base no exposto, entendeu o Juízo penal que 'o pronto pagamento da

diferença relacionada à carne bovina e suína, apenas reforça a autoria do delito, ainda

mais em se tratando de vultosa quantia, cujo total é de, aproximadamente, R$ 45.000,00'.

Consta, ainda, que o apelante destruiu documentos aptos a servirem de prova sobre

as irregularidades cometidas em sua gestão, veja-se:

'que o Batalhão estava sem documentação, não possuía dados guardados e,

segundo testemunhas, o Cel OBERDAN havia posto fogo nessa documentação; que

o sistema de gerenciamento de suprimentos, que fazia o levantamento físico do

material existente, cuidadosamente, não abrangia a classe de alimentação, que

depois, por sugestão da 3ª Inspetoria de Finanças do Exército, que corresponde

ao controle interno regional, foi criada uma comissão para realizar esse inventário

(...)'

Destaca-se também a declaração do soldado Alex Sandro Behrend, o qual afirmou

que o apelante, quando de sua saída da OM, determinou 'que destruísse os documentos do COS,

que ainda restavam sobre a mesa dele' e mais:

'O Ten Dal Ponte, à Fl 0129, atestou que 'foram efetivamente queimados pelo Sd

Diehl documento da Sec Sup Cl I e do Av 20'; disse ainda que foram destruídas as

fichas de estoque do AV 20, os controles paralelos dos depósitos, particularmente

os referentes aos emprenhos cujas NF foram liquidadas e os gêneros ainda não

haviam sido totalmente entregues.

A Ten Betina, à Fl 01432, relatou que foram rasgadas folhas do livro rascunho de

laudos.

O Ten Alexandre e o Sgt Albuquerque, às Fl 0385 e 0467, respectivamente,

afirmam, que ao receberem, as funções, não existiam as fichas-estoque, fichas de

pilha e o produto de entrada de gêneros; o oficial atestou que memória do Dep Cl

I era 'zero'.'

Confira-se do voto-condutor do julgamento dos embargos infringentes na esfera

penal militar:

'Por evidente, a prática delituosa possui responsáveis diretos e identificados, o Ten

Cel OBERDAN SCHIEFELBEIN que, em conluio com MÁRIO STEFFEN,

proprietário da INTERSUL Alimentos, forjaram um sistema fraudulento que onerou

a Administração Federal em R$ 211.445,16 (duzentos e onze mil, quatrocentos e

quarenta e cinco reais e dezesseis centavos), baixado do SIAFI, conforme Nota de

Lançamento nº 2003NL001576, de 30/5/2003.

Valeu-se o oficial da desorganização da Unidade Militar onde servia,

concentrando em suas mãoes o efetivo controle do pagamento e do recebimento

dos gêneros alimentícios, tendo, inclusive, destruído documentos para não deixar

vestígios.'

'Causou-me estranheza, portanto, a desconsideração do decisum de 1º grau da

entrega parcelada das mercadorias, cuja fundamentação limitou-se a enfatizar

terem sido elas apresentadas no 3º B Sup a posteriori, como se recebimento

fracionado não constituísse ilegalidade - porquanto não previsto - e mormente por

terem sido liquidadas previamente. Olvidou, por igual, em atentar para a

qualidade dos gêneros depositados, muito aquém do objeto efetivamente

contratado pela Administração. Por óbvio, a aquisição de produtos de primeira

qualidade impõe o pagamento de valor correspondente. Daí, o recebimento de bem

infinitamente inferior, pressupõe vultoso prejuízo a uma parte e locupletamento à

outra'

Outrossim, alega o apelante que a adoção do procedimento de entregas parceladas

deu-se em benefício da administração, tendo em conta as grandes quantidades adquiridas versus

a capacidade de armazenamento e prazo de validade dos referidos artigos perecíveis.

Sobre a limitação do espaço, eis o depoimento do Maj. Airton Kober na esfera

penal:

'(...) que o depoente soube que a limitação de espaço físico para armazenagem dos

gêneros era usada para justificar a quitação antecipada de notas fiscais, mas tal

problema poderia ser facilmente resolvido mediante a adoção de entregas

programadas constantes em edital e em contrato, como passou a ocorrer a partir

de 2002 (...)'

No caso, nada impediria a entrega dos gêneros alimentícios de forma parcelada,

desde que tal circunstância efetivamente constasse do contrato e o pagamento fosse de acordo

com a ordem cronológica das entregas e suas datas de exigibilidade, nos termos do que permite

a legislação (arts. 5º, 55, II e III, e 65, II, 'c', todos da Lei 8.666/93), o que não se admite é a

antecipação do pagamento na forma como realizada.

Da alegada delimitação de responsabilidades e subordinação ao Comandante do 3º

B.Sup., após o exame dos regramentos pertinentes, tendo concluído pela possibilidade de

delegação de competências da função de ordenador de despesas, o Tribunal de Contas da

União, decidiu:

'19. É fato incontroverso que a condução da atividade operacional e

administrativa da OM recai inicialmente sobre o seu Comandante (Cmt). Com

efeito, reza o Regulamento Interno e dos Serviços Gerais (RISG):

Art. 20. O Cmt U exerce sua ação de comando em todos os setores da unidade,

usando-a com a iniciativa necessária e sob sua inteira responsabilidade.

Parágrafo único. A ação de comando de que trata o caput deste artigo é

caracterizada, principalmente, pelos atos de planejar, orientar, coordenar,

acompanhar, controlar, fiscalizar e apurar responsabilidades.

20. Nesse diapasão, o R3 preconiza em seu art. 23 que 'Ao comandante compete a

condução de todas as atividades desenvolvidas pela Organização Militar'.

21. Não obstante, cabe ao Subcomandante (S Cmt) da OM secundar o Cmt em

todas as suas atribuições. A propósito, prevê o art. 22 do RISG que o 'S Cmt U é o

principal auxiliar e substituto imediato do Cmt U, seu intermediário na expedição

de todas as ordens relativas à disciplina, à instrução e aos serviços gerais, cuja

execução cumpre-lhe fiscalizar'. Nos termos do § 1º, o S Cmt U é o Chefe do

Estado-Maior da Unidade e o responsável pela coordenação dos seus elementos.

Essa autoridade, de acordo com o § 2º do precitado art. 22, pode, ainda, acumular

suas funções com outros encargos previstos no Quadro de Cargos Previstos

(QCP).

22. Além dessas atribuições subsidiárias, o RISG prevê importantes atribuições ao

S Cmt, de índole específica, cabendo destacar:

Art. 23. Incumbe ao S Cmt U, além das atribuições e dos deveres estabelecidos em

outros regulamentos, o seguinte:

(...)

II - levar ao conhecimento do Cmt U, verbalmente ou por escrito, depois de

convenientemente apuradas, todas as ocorrências que não lhe caiba resolver;

III - dar conhecimento ao Cmt U das ocorrências e dos fatos a respeito dos quais

haja providenciado por iniciativa própria;

(...)

X - exercer rigorosa supervisão das normas de controle do armamento, da munição

e do explosivo adotadas pela unidade, introduzindo as modificações para o

constante aperfeiçoamento da verificação e do acompanhamento desse material

bélico, além de realizar inspeções inopinadas.

23. Por outro lado, mesmo as atividades inerentes ao OD podem ser objeto de

delegação, nos termos do § 3º do art. 23 do R-3:

§ 3º A delegação de competência da função de Ordenador de Despesas será

regulada por legislação específica.

24. Regulamentando o dispositivo supra, a Portaria Ministerial Nr 148, de 12 de

março de 1999, do Comando do Exército, prescreve:

Art 3º O Comandante, Chefe ou Diretor da UA que possuir Base Administrativa

poderá delegar as funções de Ordenador de Despesas ao Oficial Superior

nomeado para exercer o comando desta Base.

Art 4º Nas demais UA que não possuírem Base Administrativa, o Comandante,

Chefe ou Diretor, em face de particularidades e complexibilidades de sua

Organização Militar (OM), se julgar conveniente, poderá propor, observados os

canais de comando, a delegação de competência a função de OD, com todas as

suas atribuições e responsabilidades a um Oficial Superior, desde que não haja

incompatibilidade hierárquica com outros agentes da administração que lhe devam

ser subordinados.

Parágrafo único. Caberá ao Ministro de Estado do Exército, por meio de Portaria,

de acordo com parecer da Secretaria de Economia e Finanças e ouvido o Estado-

Maior de Exército, autorizar a delegação de competência de que trata o 'caput'

deste artigo.

Art 5º Em qualquer caso, a delegação de competência para a função de OD

deverá ser publicada em Boletim Interno da UA, bem como as diretrizes que

deverão orientar o ocupante da função, em particular quanto ao atendimento da

legislação e normas que regem o emprego de recursos sob sua gestão.

Art 6º Os casos omissos serão submetidos à apreciação da autoridade delegante,

para fins de decisão.

Art 7º Quando o OD receber ordem da autoridade delegante, que, no seu

entender, contrarie a legislação e normas em vigor, deve registrar o fato, por

escrito, ficando a execução da ordem na dependência de confirmação formal,

também por escrito, por aquela autoridade. Nesse caso, caberá à autoridade

delegante a total responsabilidade pelo ato administrativo decorrente.

Art 8º A autoridade que delegar a função de Ordenador de Despesas deverá

exercer controle de chefia, para certificar-se da eficiência do exercício dessa

função e do cumprimento de suas diretrizes (letra 'a' do Art 13 do Decreto-Lei Nr

200, de 25 de fevereiro de 1967).

25. Parece-me, todavia, que não houve, formalmente, a delegação de competência

da função de OD no período em que o Cel NUNES comandava o 3º B Sup. Com

efeito, no rol de responsáveis não há qualquer indicação nesse sentido (TC-

011.234/2002-4, v. p., fls. 1/6).

26. Sem embargo, há vários indícios de que, efetivamente, o Cel OBERDAN

desempenhava por delegação várias das atribuições próprias de OD, sem

observância, todavia, das formalidades exigidas pelas normas pertinentes. Isso

decorreu, conforme conjunto probatório examinado, pela natureza complexa e

abrangente da unidade militar em questão, assentada sobre uma área de 500 ha,

com várias instalações dispersas, conforme atestam as fotografias juntadas pelos

contestantes. Nesse sentido são as declarações prestadas pelo Cel NUNES, no

âmbito das apurações levadas a efeito pela 3ª RM, juntadas aos autos do TC-

007.217/2001-9 pelo Cel OBERDAN (anexo 1, fls. 160, 163 e 168).

27. Dado o elevado conceito granjeado pelo então Maj OBERDAN junto a seus

superiores hierárquicos, ao assumir o Comando do 3º B Sup, o Cel NUNES, ao que

parece, confiou cegamente em seu subordinado imediato, que exercia o Comando

da OM interinamente. A partir daí, ambos os oficiais praticamente exerciam,

simultaneamente, as atribuições de Comando. Prova essa assertiva pergunta

desferida pela defesa do Cel OBERDAN dirigida ao Cel NUNES, por ocasião de

seu interrogatório: 'prefiro não responder a pergunta que me foi formulada, pela

defesa do Ten. Cel. Oberdan, qual seja, se durante o período que esteve no 3º B

Sup, não existia Comando, só Subcomando?' (grifo nosso) (TC-007.217/2001-9,

anexo 1, v. 1, fl. 352).

28. A respeito da confiança depositada pelo Cel NUNES no Cel OBERDAN, insta

transcrever o seguinte excerto de testemunho do primeiro:

'Gostaria de acrescentar que, quando fui nomeado Cmt do 3º B Sup, em Out/98,

procurei me informar a respeito das atividades do Btl e da sua situação em relaão

ao material e ao pessoal. Nessa busca de informações, em contatos telefônicos com

elementos do Cmdo da 3ª RM, recebi várias referências muito boas a respeito do

então Maj Oberdan, Cmt interino do Batalhão. Fiquei sabendo, na ocasião, que

ele havia sido o primeiro colocado na EsAO e, portanto, tinha matrícula

assegurada na ECEME e que estava fazendo um excelente trabalho à frente da

Unidade.

Ao assumir o Cmdo, em 26 Jan 99, mesmo sem conhecê-lo pessoalmente, já havia,

de minha parte, um conceito pré-concebido do Maj Oberdan fruto das informações

recebidas.

Com o passar do tempo, aquele conceito foi se consolidando pela conduta

exemplar, pela dedicação à Unidade, pelos excelentes conhecimentos profissionais

demonstrados e por sua lealdade. Em nenhum momento, durante o período que

comandei o Batalhão, o TC Oberdan demonstrou ou deixou transparecer qualquer

desvio de conduta que permitisse duvidar de sua lisura profissional.

Ao passar o cargo, em 26 Jan 2001, ainda mantinha, em mais alto grau, o conceito

do TC Oberdan, justificando a confiança que nele depositei durante o meu

comando' (TC-007.217/2001-9, anexo 1, fls. 165/166).

29. Aponta o Cel NUNES como razões para as irregularidades constantes destes

autos, além do descontrole patrimonial, a delegação de competência, in verbis:

'(...) outro fator que pode ter contribuído para venda de cartuchos, sem meu

conhecimento, é o fato do 3º B Sup ser uma Unidade bastante complexa, com área

de aproximadamente 500 ht e que atende a mais de uma centena de unidades; em

uma OM com essas proporções é imperiosa a descentralização das ações, através

de delegação de competência; caso essa delegação venha recair sobre algum

militar que não seja leal, fica propiciada a oportunidade de práticas, sem o

conhecimento do Comandante; no caso concreto, eu acho que isso ocorreu; eu

diria que o responsável por essas práticas seria o Ten. Cel. Oberdan; essa

conclusão que eu chego foi elaborada com base nas conclusões da denúncia; na

minha opinião o Ten. Cel. Oberdan tenta se esquivar de uma responsabilidade que

é dele; confirmo a assertiva da denúncia, que o Ten. Cel. Oberdan ocupava cargos

chaves no 3º B Sup e detinha poderes sobre a classe 5; (...) o Maj Alievi era um

cumpridor de tarefas que eram transmitidas pelo chefe do COS (Centro de

Operações de Suprimentos), que era o Ten. Cel. Oberdan; eu já prestei

depoimento, na qualidade de testemunha, em processos envolvendo o Ten. Cel.

Oberdan; a impressão que tive, nesses processos, foi a de que os outros militares

que restaram envolvidos, eram executores de ordens diretas do Ten. Cel. Oberdan;

dependendo dos assuntos, às vezes, era o Ten. Cel. Oberdan, na qualidade de

Subcomandante, que traçava as diretrizes, sem mesmo chegar ao Comando; não

havia nenhuma diretriz traçada pelo Comando da Região para regular o que

deveria ser feito com o material, depois de extinto o centro de recarga; tampouco

foi solicitado alguma orientação nesse sentido' (TC-007.217/2001-9, anexo 1, v. 1,

fls. 351/352, grifos nossos).

30. Nesse diapasão, o Cel NUNES afirmou que 'a organização criminosa instalada

na OM, encabeçada pelo Ten Cel OBERDAN, utilizou e abusou de minha

confiança para auferir seus objetivos. Como Comandante da OM, tinha a missão

final a ser realizada e a ela estava focado, utilizando do instrumento da delegação

de poder para que as atividades fossem realizadas, dentro da total legalidade' (TC-

020.931/2006-2, v. p., fl. 30, grifo nosso).

30.1. De fato, compulsando os autos do TC-014.032/2006-5, verificou-se que era

praxe na OM o Cel OBERDAN oficiar como OD, inclusive assinando despachos de

competência dessa autoridade, dando início a procedimentos licitatórios, nos quais

ele próprio era designado presidente da comissão (anexo 1, fls. 137 e 141).

31. Insta consignar, por derradeiro, o registro da instrução precedente, baseada

na denúncia do Ministério Público Militar, que aponta para a responsabilização

do Cel OBERDAN:

'23. Quanto à participação do Ten Cel Oberdan no esquema delituoso, assim se

pronunciou o Ministério Público Militar (fls. 5/6):

'É de ser citado que, segundo o 3º denunciado Ten Cel Alievi, Chefe da Classe V à

época dos fatos e, portanto, responsável pela guarda e destino dos estojos

desviados, nenhuma iniciativa na Classe era tomada sem o consentimento do 2º

denunciado Ten Cel Oberdan, então Chefe do COS, e que era desse as ordens que

recebia para liberar o transporte dos estojos de munição vazios para

estabelecimentos comerciais, salientando que nada ocorria no 3º Batalhão de

Suprimentos sem que o referido Oficial Superior tivesse conhecimento [fls. 26/27].

Saliente-se que o 2º denunciado Ten Cel Oberdan, à época do desvio, ocupava

cargos-chave na estrutura organizacional do 3º B Sup e, como Sub-comandante da

Unidade e Chefe do Centro de Operações de Suprimentos, efetivamente detinha

poder de mando sobre a Classe V.

Ainda em relação ao 2º denunciado Ten Cel Oberdan, informa o 3º denunciado

Ten Cel Alievi, que esse [Ten Cel OBERDAN] teria assegurado em uma

oportunidade que recebera o pagamento da venda de estojos em cheque e que

pessoalmente providenciara junto a um fornecedor o desconto da citada cártula

[fl. 26], supondo o Ten Cel Alievi que o citado fornecedor seria o 'Sr. Jair',

representante da empresa Intersul e que mantinha estreitos contatos com o Ten Cel

Oberdan. Nesse norte, a dar colorido de veracidade ao declarado e apontando

para a efetiva participação do Ten Cel Oberdan, temos que um dos cheques

recebidos pela ilegal venda do material desviado do patrimônio público sob

Administração Castrense restou descontado por Jair Arides Hernandes da Rosa,

que se trata de civil representante da empresa Intersul Ltda., envolvida em

irregularidades no fornecimento de suprimentos de Classe I (alimentos) ao 3º

Batalhão de Suprimentos, objeto da Ação Penal nº 05/03-4, em tramitação nessa 1ª

Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar'.'

32. Diante dessas ponderações, quanto ao tópico sob exame, propõe-se o nãoacatamento

das contrarrazões ofertadas pelo Cel OBERDAN, uma vez que a

circunstância de não ter recebido formalmente, mediante delegação de

competência, as atribuições de ordenador de despesas, não o impediu, como Chefe

do COS e S Cmt da OM de influir, decisamente, na perpetuação dos ilícitos

denunciados pelo Ministério Público Militar.' (grifei)

Concluindo:

'37. As circunstâncias e fatos abaixo arrolados induzem ao convencimento da

responsabilidade delituosa do ora contestante:

a) o Cel OBERDAN usufruía da confiança irrestrita do Cmt U, à época, Cel

NUNES, que lhe delegou, embora informalmente, parcela considerável de

responsabilidade na condução da OM;

b) o Cel OBERDAN acumulava as funções de S Cmt U e Ch COS, tendo, por

conseguinte, ascendência funcional e hierárquica sobre os oficiais e praças de

toda a OM, à exceção do Cmt U, e, de maneira especial, sobre os integrantes da

Sec Ctr Sup Cl V, então chefiada pelo Ten Cel ALIEVI, e da 2ª Cia Sup (anexo 1, fl.

130);'

Nesses termos, observa-se que o Ten Cel Oberdan exercia a gestão de fato da OM

mediante a delegação de atribuições recebida, ainda que informalmente, tendo em vista a relação

de confiança estabelecida com o comandante, não havendo dúvidas que as irregularidades eram

ordenadas pelo réu, o qual acumulava funções, inclusive na presidência de comissões de

licitação, de modo a impedir a interferência de terceiros, o que restou amplamente comprovado

nestes autos e também na esfera penal.

Em reforço, passagem do voto-condutor dos embargos infringentes julgados pelo

STM:

'A tese defensiva de que o Cel Reginaldo Trindade Lisboa sabia da entrega

parcelada dos suprimentos licitados e da liquidação antecipada dos empenhos não

restou demonstrada nos autos, pois, como bem aponta o Acórdão, é crível que esse

Oficial tenha sido induzido a erro pelo Embargante, em face da expressão contido

no verso das notas, no sentido de que o valor nelas contidos 'deve ser recebido'.

Mesmo admitidos os argumentos defensivos, a circunstância mencionada não elide

a responsabilidade dos embargantes, mas apenas acrescentaria ao polo passivo da

relação processual o Cel Lisboa e outros mais que soubessem dos fatos narrados

na inicial. Ademais, o argumento no sentido de que o Cel Lisboa mentido em seu

depoimento, já que sabia da mencionada entrega parcelada de alimentos, é

plenamente refutávelm diante da existência de provas nos autos de ter esse oficial

procedido à instauração das investigações pertinentes às diferenças de estoque

com o saldo existente na Sistema SIAFI (depoimento do Maj Kober - vol. 18 - fls.

3.689/3.699), logo que chegou ao seu conhecimento, levando os fatos, inclusive,

ao conhecimento do Serviço de Inteligência do Exército, conforme restou

consignado no Acórdão ora hostilizado. É plausível a afirmação desse Oficial

quanto à possibilidade de ter sido induzido a erro pelo Ten Cel OBERDAN, no

momento em que afirma que autorizar 'pagamentos devidamente liquidados pela

Comissão que assim o atestava (...) não quer dizer corroborar, aquiescer com

possíveis antecipações de pagamentos' ou irregularidades levadas a efeito por esse

embargante.'

Ainda:

'o Ten Cel OBERDAN, como Chefe do COS e Subcomandante da OM, restringia o

acesso dos oficiais ao Comando da OM, restringia a aproximação de seus

subordinados, particularmente de Oficiais, em função de sua personalidade

instável e fechada, desestimulava que seus oficiais se aprofundassem em questões

funcionais, de forma a não externar opiniões abalizadas sobre divergências e de

possíveis irregularidades internas. Ademais, centralizava a gerência das

aquisições de suprimento das diversas classes, da manutenção das câmaras

frigoríficas, da chefia quase permanente das Comissões de Licitação, aliadas à

chefia do COS, a função de Sub Cmt e, até mesmo, com a de Comandante da

Unidade Militar. Imprimia uma gestão caracterizada pela aversão à formalização

de atos administrativos, tais como partes, relatórios, controles, etc., de forma a não

deixar pistas, vestígios ou provas de sua atividade. Finalmente, incorria em

permanente quebra da cadeia de comando, assessorando e sendo assessorado

diretamente pelos auxiliares das repartições subordinadas, alijando seus chefes

(oficiais) do exercício cabal de suas funções.'

De mais, eventual responsabilidade subsidiária ou concorrente por atos de

improbidade administrativa dos Comandantes do 3º B Sup não é objeto de apuração neste feito,

na medida em que os comandantes não foram relacionados entre os réus.

Importa acrescentar que há evidentes indícios de variação patrimonial

incompatível com os rendimentos auferidos pelos réus Oberdan e Maria de Fátima, conforme

ressaltado pelo Ministério Público Federal, com base nas constatações do Inquérito Policial

Militar n.º 05/03:

'nos documentos que revelam a variação patrimonial dos acusados OBERDAN e

MARIA DE FÁTIMA, esta esposa daquele, incompatível com os rendimentos

auferidos por ambos, consubstanciados em: b.I) declarações de ajustes anuais do

réu OBERDAN SCHIEFELBEIN no período compreendido entre os anos de 1995 e

2000 (fls. 270/297, vol. II, IPM 05/03); b.2) certidões de registro de imóveis no

município de Capão da Canoa/RS, onde fonna localizados cinco matrículas de

imóveis em nome do acusado OBERDAN (fls. l9l7/I924 - Volume X, IPM 05/03);

imóveis localizados no município de Porto Alegre, em número de cinco matrículas

(fls. 752/753 e 903 - Volume V; fls. l347/1349 - Volume VII, IPM 05/03); duas

matrícula de imóveis na cidade de Balneário Camburiú/SC (fls. 1370/I372 - Volume

VII, IPM 05/03); um imóvel na cidade de Lorena/SP (fls. I373/l375 - Volume VII,

IPM 05/03); um imóvel na cidade de Gramado/RS (fls. l723/l726 ~ Volume IX, IPM

05/03); um imóvel na cidade de Canela/RS (fl. 1727 z Volume IX, IPM 05/03) tendo

estes dois últimos imóveis sido objeto de diligências por parte do encarregado do

IPM (fls. 1903/I907,Volume X, IPM 05/03); sentença de separação judicial,

relativa ao primeiro matrimônio de OBERDAN, onde ficou estabelecido a partilha

dos bens imóveis do casal (fls. I377/l379, Volume VII, IPM 05/03); e dois imóveis

em nome de MARIA DE FÁTIMA, localizados no município do Rio de Janeiro/RJ

(fls. I9I I/I9l2, Volume X, IPM 05/03); e, b.3) fichas financeiras de ambos os

acusados, no período compreendido entre os anos de 1998/2001, que dão conta

dos reais rendimentos auferidos (fls. 2255/2262 ~ Volume XII, IPM 05/03); b.4)

Relatório do IPM, que no item 8.b - 'lndícios de Enriquecimento Illcito' (fls.

23l3/23l4, Volume XII, IPM 05/03), apurou que o rendimento líquido percebido

pelos acusados OBERDAM e MARIA DE FÁTIMA, na corporação, em quatro anos,

atingiu o montante de R$ 306.355,00 (trezentos e seis mil, trezentos e cinqüenta e

cinco reais), porem, remanesceria ao casal, em temos de imóvel, um patrimônio que

atinge a quantia de RS 770.000,00 (setecentos e setenta mil reais), consolidado o

fato de que o patrimônio palpável dos réus é totalmente incompatível com seus

ganhos líquidos.'

Diante de todos os fatos relatados, cujas condutas ilícitas imputadas ao apelante

não se restringem unicamente aos atos invocados na presente ação de improbidade

administrativa, tendo a gestão do militar sido alvo de inúmeras outras ações penais e tomadas de

contas especiais, a demonstrar a reiteração da prática irregular, ficando ressaltado a objetivo de

desviar o foco das investigações e impingir responsabilidades a outros militares, estando

demonstrado o intencional descontrole de estoques e desorganização documental, inclusive

com destruição de provas, tenho por plenamente comprovada a conduta dolosa e de má-fé do réu

Oberdan, que atuou no comando do esquema fraudulento, gerando um prejuízo milionário aos

cofres públicos.

* MARIA DE FÁTIMA SILVA SCHIEFELBEIN

O fato de sua conduta não ter configurado crime na esfera penal não a isenta da

caracterização de ato de improbidade administrativa.

A ré é acusada de, em conluio com o marido, líder do esquema de fraudes, emitir

laudos falsos atestando a qualidade de gêneros alimentícios adquiridos pela 3ª Região do

Comando Militar do Sul.

Conforme consignado na sentença, restou comprovado nos autos que a apelante,

chefe do Laboratório de Inspeção e Análise Bromatológica, elaborava análises técnicas em

desacordo com a classificação merceológica de alimentos, facilitando o recebimento de

produtos de menor qualidade da contratada, gerando enriquecimento ilícito para a empresa

Intersul e prejuízo ao erário.

Não há provas, contudo, que participasse da atuação criminosa do marido para fins

especificamente de atestar o recebimento de produtos em menor quantidade da efetivamente

entregue, razão porque não é o caso de condenação solidária à reparação do dano apurado na

esfera penal.

Embora sua conduta tenha contribuído para gerar efetivo prejuízo ao erário, no que

resta condenada com base no art. 10 da Lei 8.429/92, porquanto incontestável o dano decorrente

do consumo de feijão ou arroz de inferior qualidade, adquirido com preço superior, deve

ser considerada a troca de 53 toneladas de arroz e 28 toneladas de feijão, após a descoberta do

esquema, de modo a reparar parcela dos prejuízos identificados.

A intenção de fraudar o erário era clara, tanto que descobertas as inconformidades,

a própria apelante providenciou a troca dos produtos. Eis o depoimento citado na esfera penal

militar:

'(...) que a Cap. FÁTIMA não mais se encontrava à frente do laborarório quando

esta inspeção ocorreu, mas foi chamada ao Batalhão e rapidamente entrou em

contado com a INTERSUL, que substituiu o material; que o Maj KOBER

apresentou à Cap FÁTIMA os laudos da reinspeção perguntando se tinha algo a

esclarecer e ela nada disse (...)'

A esse respeito, confira-se o depoimento do Maj. Airton Kober, também na esfera

penal:

'(...) que, embora o depoente nada tivesse recebido por escrito, ouviu reclamações

das OMs apoiadas, e de próprios integrantes do Batalhão sobre a má qualidade

dos gêneros alimentícios, principalmente feijão e arroz (...) determinou que fosse

chamada a Cap Fátima para verificar os laudos da Ten Betina, tendo a mesma

comparecido e dito não haver necessidade de tal verificação porque a firma

Intersul faria a troca da mercadoria, o que se efetivou em seguida nas quantidades

verificadas nos laudos de fls. 136/137'

Em reforço, consigno que o dano restou comprovado, tanto que foi efetivada a

superveniente reparação mediante troca da mercadoria entregue em desacordo com a nota de

empenho. Nesse aspecto, ainda que a reparação não tenha sido integral, pois consta dos autos

depoimentos de militares que reclamavam da qualidade do arroz e feijão que era consumido na

corporação, a denotar que a conduta vinha repetindo-se ao longo do tempo, não sendo possível

avaliar a qualidade do produto já consumido ou quantificar essa espécie de dano, merece ser

afastada a pena de ressarcimento ao erário com relação à apelante.

Ainda que assim não fosse, caso a posterior reparação parcial do prejuízo fosse

apta a afastar o dano ao erário, viável a condenação por ofensa aos princípios da Administração

Pública, pedido implícito da exordial, a teor do recente precedente do Superior Tribunal de

Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO AO

RESSARCIMENTO DE DANOS CAUSADOS AO ERÁRIO. JULGAMENTO EXTRA

OU ULTRA PETITA. INEXISTÊNCIA.

1. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, 'o pedido não é

apenas o que foi requerido em um capítulo específico ao final da petição inicial,

mas, sim, o que se pretende com a instauração da demanda, sendo extraído de

interpretação lógico-sistemática da inicial como um todo' (AgRg no REsp

1.284.020/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 6/3/2014).

2. Não há falar em julgamento extra ou ultra petita, uma vez que, consoante o

aresto recorrido, o pleito de condenação do agravante ao ressarcimento de danos

causados ao erário, em decorrência da prática de atos de improbidade

administrativa, encontra-se implícito na petição exordial.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1324787/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA,

julgado em 24/03/2015, DJe 09/04/2015) (grifei)

Em reforço, a absolvição na esfera penal, pela ausência de tipicidade penal da

conduta, não impediu o Superior Tribunal Militar de atestar em diversas passagens o dano ao

patrimônio público gerado pelos atos da apelante, a qual, embora ciente da inferior qualidade do

produto entregue, formalizava o recebimento de acordo com a nota de empenho, o que

oportunizou o auferimento de vantagem ilícita pela ré Intersul. Tenho, assim, por caracterizado o

dolo.

* MÁRIO STEFFEN e MARISA CARVALHO DA ROSA

Os apelantes, proprietários da empresa INTERSUL ALIMENTOS

LTDA., limitam-se a alegarem a ausência de prejuízo ao erário com base na conclusão extraída

da TC014.032/2006-5. Argumentam que restou demonstrado ter a empresa Intersul entregue

todas as mercadorias na qualidade e na quantidade contratadas.

A tese ora levantada já restou devidamente afastada quando do exame das decisões

proferidas pelo Tribunal de Contas da União.

Outrossim, importa fazer menção às conclusões exposta na esfera penal militar:

'A participação do Civil MÁRIO STEFFEN, proprietário da INTERSUL Alimentos,

restou plenamente confirmada nos autos, o qual se beneficiou da entrega de

quantidade, a menor, dos produtos licitados ou em qualidade inferior, impondo à

Administração a necessidade de compatibilizar o saldo constante no registro do

SIAFI com a quantidade existente em estoque, tendo, para tanto, de lançar a Nota

de Lançamento 2003NL001576, de 30 de maio de 2003, no valor de R$

211.445,16 (duzentos e onze mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e dezesseis

centavos), valor esse que retrata o prejuízo à época e que fora baixado do próprio

SIAFI (Anexo 8 - fl. 2.253).'

'Com relação ao Civil MÁRIO STEFFEN, além dos argumentos exaustivamente

apresentados neste julgado, a sua participação restou reconhecida até mesmo pela

Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Auditoria da 3ª CJM, cujo dolo de fraudar a

Administração Militar restou comprovado nos autos. Conforme se apurou, esse

Embargante consentiu em apor nas notas fiscais descritas informações acerca da

quantidade dos itens entregues no Depósito de Suprimentos, as quais não

condiziam com a realidade, pois eram entregues em quantidade ou qualidade

inferiores às efetivamente licitadas e contratadas pela Administração. É importante

frisar que o êxito da conduta perpetrada pelo Cel OBERDAN deveu-se em sua

integralidade à valiosa colaboração do representante da INTERSUL, senhor

MÁRIO STEFFEN, cuja responsabilidade pela prática do delito de estelionato

salta aos olhos deste julgado.'

Do exposto, não há dúvidas da ocorrência de prejuízo ao erário, em flagrante

conluio entre os denunciados, motivo porque, a fim de evitar tautologia, remeto à conclusão

exposta na esfera penal militar, cujos julgados abordaram à exaustão as ilicitudes cometidas na

condução da gerência da empresa Intersul.

* GUILHERME FIRPO DAL PONTE e PAULO SÉRGIO PANIZ

Sobre as condutas dos apelantes a sentença de primeiro grau concluiu pela

ausência de dolo:

'Quanto aos demandados GUILHERME FIRPO DAL PONTE e PAULO SÉRGIO

PANIZ é incontestável que eram militares de baixa patente e os depoimentos

testemunhais levaram à conclusão que, de fato, cumpriram ordens e que tinham um

relacionamento distante dos militares hierarquicamente superiores envolvidos no

esquema. A testemunha Marcelo Cantagalo dos Santos referiu que, oficiais

aspirantes não estariam em condições de discutir ou resistir a ordens de um

superior. No entanto, pode-se dizer que agiram com culpa, tendo em vista que

assinaram os laudos ou as notas fiscais, já produzidos pela chefia, e, de maneira

negligente, não revisaram as informações neles contidas ou não trouxeram à tona

a possibilidade de existirem irregularidades. Esses últimos, portanto, não devem ter

sua conduta enquadrada no art. 11, em virtude da ausência de dolo.'

Não sendo o caso de responsabilização por ofensa aos princípios da administração

pública, ante a ausência de dolo, resta saber se estaria configurada a culpa apta a ensejar

condenação com base no art. 10 da Lei 8.429/92.

No ponto, a situação apresenta uma peculiaridade, embora fosse exigível de

qualquer servidor civil o exame acurado das ordens recebidas, de modo a avaliar eventual

ilegalidade capaz de gerar prejuízo ao erário, quando se trata de ordens emanadas no meio

castrense, a prática demonstra a imposição da obediência irrestrita ao comando superior, sob

pena do militar, que ostenta patente inferior, ser submetido a sanções disciplinares, penais ou

ter sua carreira militar prejudicada por conta da insubordinação.

Além disso, a prova colacionada aos autos demonstra que o Ten Cel Oberdan

centralizava para si todas as tomadas de decisões, contando com experiência, prestígio e

confiança na unidade militar, o que certamente induziu a erro muitos de seus subordinados, que

acreditavam cabalmente na licitude das ordens recebidas.

Merece ser considerada a rigidez da disciplina e hierarquia militares, bem como a

aparente regularidade e aval do comandante superior, de modo que não seria razoável exigir

comportamento diverso dos apelantes, os quais não detinham da experiência necessária nas

funções atribuídas, exercendo juízo de confiança nas ordens superiores.

A responsabilidade dos subordinados restou afastada também na esfera penal

militar, na qual restou consignado que o Ten Cel Oberdan 'restringia a aproximação de seus

subordinados, particularmente de Oficiais, em função de sua personalidade instável e

fechada, desestimulava que seus oficiais se aprofundassem em questões funcionais, de

forma a não externar opiniões abalizadas sobre divergências e de possíveis

irregularidades internas'.

Destaco os seguintes trechos do voto-condutor dos Embargos Infringentes na

esfera penal:

'Outra conduta grave cometida pelo Ten Cel OBERDAN, cujo escopo era

assegurar o sucesso de sua empreitada na dissimulação do recebimento indevido

das mercadorias da Intersul, consistiu na restrição de atribuições de oficiais para

essa atividade, conferindo-a a cabos e soldados, os quais, inclusive, atestavam o

recebimento nas notas fiscais emitidas pela mencionada empresa. Nesse sentido,

registram as declarações do 1º Ten Ex Guilherme Firpo Dal Ponte (vol. 17 - fl.

3.438), in verbis:

'(...)' porque o Ten Cel Oberdan era muito enfático na orientação de que o

interrogando não precisava estar presente no recebimento das mercadorias, o que

era feito pelos auxiliares da Seção, que lhe apresentavam as notas de remessa já

por eles assinadas como conferidas (...) que o interrogando relatou ao

Comandante, Cel Lisboa, verbalmente, sobre a sua insatisfação no tocante aos

limites que lhe estavam sendo impostos na Chefia da Seção de Suprimentos Classe

I, quanto ao controle das entradas e saídas de mercadorias e pelo fato de que o

Laboratório estava a cargo de um superior hierárquico (...)'

O Ten Cel OBERDAN valia-se da sua condição de Oficial Superior para coagir os

demais a agirem de forma à consecução de seus interesses. O depoimento do então

veterinário, à época auxiliar do Laboratório de Inspeção de Alimentos e

Bromatologia (LIAB), é categórico nessa afirmação (vol. 17 - fls. 3.445/3.446), in

verbis:

'(...) não participava das atividades de recebimento das mercadorias e foi somente

por ocasião do afastamento do Ten Cel Oberdan que se alertou para a

possibilidade de estar havendo alguma irregularidade; que o interrogando levou,

então, ao conhecimento do Cel Lisboa o fato de ter assinado laudos fiscais a

mando do Ten Cel Oberdan, sem ter realizado pessoalmente os exames

laboratoriais, o que fez verbalmente quando o mesmo Lisboa relatou sobre o que

estava ocorrendo na Unidade; (...) que o interrogando mantinha com o Ten Cel

Oberdan apenas relacionamento funcional; que o referido Ten Cel tratava o

interrogando com distanciamento e rispidez; que, ao receber o convite para atuar

junto ao laboratório o interrogando aceitou e depois se viu constrangido diantes

das ordens do Ten Cel Oberdan para que assinasse os laudos fiscais já

preenchidos e o fato de estarem tais laudos já assinados pela Cap Fátima, sua

Superior e profissional com larga experiência, não tendo o interrogando nenhum

motivo para duvidar da veracidade das informações (...)''

Ademais, os apelantes contribuíram para apuração do ilícito, inclusive mediante

quebra voluntária de seus sigilos bancários e fiscal, juntando extratos que demonstram não

terem auferido vantagens financeiras.

Entendimento diverso, segundo entendo, redundaria em prestígio à

responsabilidade objetiva, independente de dolo ou culpa, na contramão da jurisprudência pátria

- que exige a prova do dolo de enriquecimento ilícito ou de ofensa aos princípios da

Administração Pública e o dolo ou a culpa nos atos causadores de dano ao erário.

Nesse sentido, colaciono precedente desta Terceira Turma:

AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO

DEMONSTRADO. IMPROCEDÊNCIA. 1. A Lei nº 8.429/92 não admite a

responsabilização objetiva por atos de improbidade administrativa, sendo

pressuposto para a punição do agente público a presença do elemento subjetivo,

consubstanciado no dolo - no caso dos art. 9º e 11 - ou, ao menos, na culpa grave

- para o art. 10 da lei. Em qualquer dos casos, é absolutamente imprescindível a

caracterização da má-fé do agente, não bastando a constatação da simples

ilegalidade do ato, uma vez que a mens legis é justamente coibir a atuação

maculada pela inobservância dos padrões de honestidade, moralidade e lealdade

que se espera do agente público. 2. Hipótese em que se verifica não ter restado

comprovada a materialidade do ato ímprobo. (TRF4, AC 5005906-

21.2012.404.7208, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria,

D.E. 25/04/2013)

Também o Superior Tribunal de Justiça tem homenageado o entendimento ora

esposado, conforme arestos cujas sínteses transcrevo:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO IRREGULAR DE RECURSOS

REPASSADOS PELO EXTINTO INAMPS AO MUNICÍPIO DE CAXIAS/MA.

ARTIGOS 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

IMPRESCINDIBILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO

DA CONDUTA ENQUANTO ATO IMPROBO ENQUANTO ATENTATÓRIO AOS

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. Este Sodalício entende pela necessidade de demonstração de elemento subjetivo

ainda que a conduta esteja listada na categoria de atentatória aos princípios da

administração pública (art. 11 da Lei nº 8.429/92). Precedentes, dentre os quais se

menciona: AgRg nos EREsp 1312945/MG, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro

BENEDITO GONÇALVES, julgado em 12/12/2012, DJe 01/02/2013.

2. No caso em concreto, o Tribunal Regional Federal a quo entendeu, com base

nos elementos instrutórios constantes dos autos, pela inexistência do elemento

subjetivo exigido para a configuração da conduta enquanto ato de improbidade

administrativa tipificável no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Portanto, ausentes os

requisitos exigidos para a tipificação do ato investigado, não há, portanto, que se

falar na aplicação da Lei nº 8.429/92 ao caso em concreto.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1310868/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 09/04/2013)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROFESSORA DA REDE ESTADUAL DE

ENSINO DESIGNADA PARA ATUAR, PROVISORIAMENTE, COMO OFICIAL

JURAMENTADA DE REGISTRO CIVIL. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS.

OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei 8.429/99, 'é

necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para

os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do

artigo 10' (REsp 1.261.994/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira

Turma, DJe 13/4/12).

2. 'Em sede de ação de improbidade administrativa da qual exsurgem severas

sanções o dolo não se presume' (REsp 939.118/SP, Rel. Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 1º/3/11).

3. Caso em que o Tribunal de origem, presumindo a presença do dolo na conduta

da recorrente, desconsiderou as seguintes premissas adotadas pela sentença para

afastar a prática de ato ímprobo: (a) a recorrente já ocupava o cargo de

professora quando designada para a função de oficial juramentada; (b) a

designação foi dada em caráter precário, formalizada pelo juízo local e

referendada pelo Conselho da Magistratura; (c) o cartório em questão tem baixo

número de atos realizados anualmente e movimentação financeira inexpressiva,

fato comprovado pela falta de interesse dos candidatos aprovados nos dois

concursos públicos já realizados; e (d) pequeno número de atos diários realizados

(de um e três atos) demonstra que a ausência da recorrente no cartório durante o

horário de expediente em nada prejudicou a prestação do serviço ou sua

eficiência.

4. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1364529/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 05/03/2013, DJe 11/03/2013)

Conclui-se aqui pelo provimento do apelo, restando afastada a condenação

imposta aos réus Paulo Sérgio Paniz e Guilherme Firpo Dal Ponte, porquanto não caracterizada

a culpa grave necessária para configuração da conduta descrita no art. 10 da Lei 8.429/92.

- Da aplicação das penas:

Em casos como o narrado nos autos (ato de improbidade administrativa que causa

lesão ao erário), tenho que a penalidade aplicada deva guardar estrita observância ao princípio da

proporcionalidade, sobretudo em seu viés de proibição de proteção deficitária (proibição de

insuficiência).

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito

Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 38):

'Segundo a doutrina alemã, para que a conduta estatal observe o princípio da

proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1) adequação,

significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim

colimado; 2) exigibilidade [ou necessidade], porque a conduta deve ter-se por

necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o

fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível

para os indivíduos; 3) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens

a serem conquistadas superarem as desvantagens.'

As penas fixadas devem ser adequadas (compatíveis com o fim visado, qual seja,

reprimenda a uma atuação administrativa desleal), necessárias (inexistência de meio menos

gravoso para atingir o objetivo legal, que é a busca do respeito incondicional aos princípios da

Administração Pública e a recomposição ao erário) e proporcionais em sentido estrito (aptidão

para garantir a exemplaridade da punição, observando paralelismo com o montante do dano

causado), na esteira do entendimento do STJ, consoante ementa que colaciono:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO PESSOAL

EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO ÍMPROBO POR VIOLAÇÃO DOS

DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE E ATENTADO AOS PRINCÍPIOS

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES

COMINADAS ÀS HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. RESSARCIMENTO

AO ERÁRIO DO VALOR GASTO COM A PUBLICIDADE. DOSIMETRIA DA PENA.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu ter havido promoção pessoal

dos recorridos em propaganda governamental, mas considerou a conduta mera

irregularidade por ausência de dolo.

2. A conduta dos recorridos amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo

art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princípios da moralidade

administrativa, da impessoalidade e da legalidade, além de ofender frontalmente a

norma contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República, que restringe a

publicidade governamental a fins educacionais, informativos e de orientação

social, vedando, de maneira absoluta, a promoção pessoal.

3. De acordo com o entendimento majoritário da Segunda Turma, a configuração

dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração

Pública (art. 11) prescinde da comprovação de dolo. Precedentes: REsp.

915.322/MG (Rel. Min. Humberto Martins, j. 23/9/2008); REsp. 737.279/PR (Rel.

Min. Castro Meira, j. 13/5/2008, DJe 21/5/2008).

4. Embora entenda ser tecnicamente válida e mais correta a tese acima exposta, no

terreno pragmático a exigência de dolo genérico, direto ou eventual, para o

reconhecimento da infração ao art. 11, não trará maiores prejuízos à repressão à

imoralidade administrativa. Filio-me, portanto, aos precedentes da Primeira Turma

que afirmam a necessidade de caracterização do dolo para configurar ofensa ao

art. 11.

5. Ainda que se admita a necessidade de comprovação desse elemento subjetivo,

forçoso reconhecer que o art. 11 não exige dolo específico, mas genérico:

'vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora'. Nessa linha, é

desnecessário perquirir a existência de enriquecimento ilícito do administrador

público ou o prejuízo ao Erário. O dolo está configurado pela manifesta vontade

de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos

princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade.

6. No caso em tela, a promoção pessoal foi realizada por ato voluntário,

desvirtuando a finalidade estrita da propaganda pública, a saber, a educação, a

informação e a orientação social, o que é suficiente a evidenciar a imoralidade.

Não constitui erro escusável ou irregularidade tolerável olvidar princípio

constitucional da magnitude da impessoalidade e a vedação contida no art. 37, §

1º, da Constituição da República.

7. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade pela

modalidade do art. 11. De toda sorte, houve prejuízo com o dispêndio de verba

pública em propaganda irregular, impondo-se o ressarcimento da municipalidade.

8. As penas do art. 12 da Lei 8.429/1992 não são necessariamente cumulativas.

Desse fato decorre a imprescindibilidade de fundamentação da escolha das

sanções aplicadas, levando-se em conta fatores como: a reprovabilidade da

conduta, o ressarcimento anteriormente à propositura da Ação Civil Pública dos

danos causados, a posição hierárquica do agente, o objetivo público da

exemplaridade da resposta judicial e a natureza dos bens jurídicos secundários

lesados (saúde, educação, habitação, etc.). Precedentes do STJ.

9. Apesar de estar configurado ato ímprobo, o acórdão recorrido deixou de

analisar, de maneira suficiente, os fatos relevantes à dosimetria da sanção a ser

aplicada. Assim, caberá ao egrégio Tribunal de origem fixar as penas incidentes

concretamente, sem prejuízo da já determinada obrigação de ressarcimento ao

Erário.

10. Recurso Especial parcialmente provido.

(REsp 765.212/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 02/03/2010, DJe 23/06/2010) (Grifei).

Como visto no precedente à epígrafe, as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/92

não são cumulativas, cabendo ao julgador avaliar o caso concreto de acordo com a gravidade da

conduta e suas consequências.

Ao que se via, as condutas dos réus revestem-se de extrema gravidade, a ensejar a

adequada sanção.

Apurou-se, à exaustão, que a conduta dos réus gerou um prejuízo ao erário

superior a um milhão de reais, entretanto, por conta da destruição de provas e condução

arbitrária da administração militar, em gestão pautada pelo desprezo às formalidades, o montante

efetivamente apurado restou limitado a apenas R$ 211.445,16, devendo os réus (Oberdan

Schiefelbein, Mario Steffen, Mariza Carvalho da Rosa e Intersul Alimentos) serem condenados

solidariamente ao ressarcimento ao erário deste valor.

De outra parte, embora a pena de suspensão dos direitos políticos seja a sanção

mais drástica prevista no art. 12 da Lei 8.429/92, porquanto impõe limitação a direito

fundamental, o caso dos autos exige sua aplicação pelo prazo de cinco anos para os réus

Oberdan Schiefelbein, Mario Steffen e Mariza Carvalho da Rosa.

Deixo de condenar a ré Maria de Fátima Silva Schiefelbein na pena de suspensão

dos direitos políticos, por conta de sua menor participação na ocorrência dos fatos relatados,

que se restringiram à emissão de laudos falsos, sem a quantificação dos prejuízos, conforme já

consignado no capítulo pertinente.

Condeno os réus Oberdan Schiefelbein, Maria de Fátima Silva Schiefelbein, Mario

Steffen, Mariza Carvalho da Rosa e Intersul Alimentos à pena de proibição de contratar com o

Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo

prazo de cinco anos, considerando a prática de atos diretamente relacionados com fraudes em

procedimentos licitatórios.

Sobre a multa civil, autoriza o art. 12, II, da Lei 8.429/92 sua aplicação até duas

vezes o valor do dano.

Nesse aspecto, diante de todos os fatos relatados, que não se resumem unicamente

aos apurados nesses autos, estando demonstradas diversas irregularidades na administração da

OM que teriam gerado um prejuízo superior a um milhão de reais, o que somente não foi

comprovado por conta da destruição de provas, havendo indícios, inclusive, de enriquecimento

ilícito por parte do réu Oberdan, condeno o réu à pena de multa no valor de R$ 105.722,58,

equivalente à metade do valor do prejuízo demonstrado.

Por sua vez, condeno Mario Steffen, Mariza Carvalho da Rosa e Intersul

Alimentos, solidariamente, à pena de multa de R$ 105.722,58.

Para Maria de Fátima Silva Schiefelbein mantenho o valor arbitrado na sentença

(R$ 30.000,00), porquanto adequado à responsabilidade apurada nestes autos, havendo indícios

de que tenha beneficiado-se do esquema, ante a variação patrimonial apresentada no patrimônio

conjugal.

Por fim, entendo ser o caso, ainda, de aplicar a pena de perda da função pública

para o mentor e comandante do esquema Oberdan Schiefelbein. Sendo importante destacar que o

fato de o agente público já ter sido sancionado em âmbito administrativo não inviabiliza a

apuração, pela mesma conduta, de eventual configuração de atos ímprobos - que igualmente

encontram mandamento expresso de penalização em âmbito constitucional (artigo 37, §4º,

CRFB).

Nesse sentido:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA. PROCESSO

CRIMINAL. PROCESSAMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE.

INICIAL FORMALMENTE APTA. RECEBIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.

NECESSIDADE. 1. O artigo 12, caput, da Lei n. 8.429/1992 é expresso ao

determinar a incidência das penas nele discriminadas sempre que apurada a

prática de atos caracterizadores de improbidade administrativa,

independentemente das sanções penais, civis e administrativas. 2. O simples fato de

o agente ter sido agraciado com a suspensão condicional do processo em âmbito

criminal e já ter sido sancionado em âmbito administrativo não inviabiliza a

apuração, pelo mesmo fato, de eventual configuração de atos ímprobos - que

igualmente encontram mandamento expresso de penalização em âmbito

constitucional (artigo 37, §4º, CRFB). 3. Narrada devidamente uma conduta em

tese configuradora de ato ímprobo e existentes elementos indiciários da prática

ofensiva aos princípios da Administração Pública, mostra-se de rigor o regular

processamento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com a

viabilização, à parte autora, da produção da prova necessária ao acolhimento de

sua pretensão. 4. Apelação provida. (TRF4, AC 5008763-55.2012.404.7009,

Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 12/07/2013)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO

PÚBLICO FEDERAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA. SUCUMBÊNCIA. 1. O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar

ação civil pública de improbidade administrativa, conforme estabelece o artigo

129, inciso III, da Constituição Federal. 2. O fato de ter o réu sido penalizado com

a perda do cargo na esfera administrativa não afasta o objeto da ação de

improbidade. A esfera administrativa não retira a repercussão de eventual ato que

possa ser caracterizado como ímprobo. As esferas de responsabilização são

distintas e não se excluem. 3. Mantida a condenação do requerido em face da

prática de ato ímprobo, com ofensa aos princípios da Administração Pública.

Sanções aplicadas com respeito ao princípio da proporcionalidade e

razoabilidade. 4. A condenação da parte vencida em custas e honorários é

consequência da procedência da demanda ajuizada e do princípio da causalidade.

Em se tratando de órgão público, os honorários advocatícios oriundos de ações

judiciais revertem para o patrimônio da entidade e não para o procurador que

participou na causa. (TRF4, AC 0001430-25.2007.404.7200, Quarta Turma,

Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 03/06/2013) (Grifei).

E mais:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUDITOR

FISCAL DO TRABALHO. ARTIGO 11, DA LEI 8.429/92. PERDA DA FUNÇÃO

PÚBLICA - PEDIDO NÃO CONTEMPLADO NA INICIAL - SENTENÇA DE

PROCEDÊNCIA QUE APLICA A SANÇÃO - AUSÊNCIA DE NULIDADE -

MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. PRINCÍPIO IURA NOVIT

CURIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA E

INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA - AFASTAMENTO.

RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO COM MANUTENÇÃO DA

PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA - GRAVE VIOLAÇÃO AOS DEVERES

FUNCIONAIS E AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. SUSPENSÃO DE

DIREITOS POLÍTICOS - PENALIDADE QUE SE DESTINA AOS ATOS DE MAIOR

GRAVIDADE. 1. Em se tratando de ação de improbidade administrativa, o

princípio da congruência resta mitigado, não se evidenciando nulidade da

sentença que, ao concluir pela presença de ato de improbidade, aplica dentre as

sanções previstas na lei, aquela que entende proporcional e razoável, ainda que

não postulada na inicial. 2. Vige na ação de improbidade o princípio geral iura

novit curia, não ficando o Juiz adstrito à qualificação jurídica dada na inicial. De

aí, considerando que as sanções decorrentes de cada um dos tipos de atos

ímprobos (artigos 9º, 10 e 11), diferenciam-se, inclusive, em face da gravidade do

ato praticado, em sendo factível a capitulação diversa da inicial por parte do

Julgador, acarretando, inclusive imposição de penalidade mais severa da

pretendida inicialmente, muito mais o é, a aplicação de penalidade de idêntica

capitulação e decorrente de lei, ainda que o autor, na inicial, tenha informado

pela sua desnecessidade em face da perda do objeto (demissão já ocorrida na

seara administrativa). 3. As sanções previstas na Lei de Improbidade não são

passíveis de disposição pelo autor da ação, cabendo ao Judiciário aplicar ao

agente ímprobo aquela que reputar cabível. 4. Considerando que o réu era auditor

fiscal do trabalho e ocupava cargo em comissão de Delegado na época dos fatos

ora apurados, é aplicável o inciso II do referido artigo de Lei. 5. Dispõe o art.

142, §§ 1º e 3º, da Lei 8.112/90 que o prazo de prescrição começa a correr da

data em que o fato se tornou conhecido. A abertura de sindicância ou a

instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição até a decisão final

proferida pela autoridade administrativa. 6. Preliminares de cerceamento de

defesa e ausência de fundamentação afastadas. Contraditório e ampla defesa

respeitados. Sentença que fundamenta a conclusão estabelecida, sendo a

insurgência do réu matéria de mérito recursal. 7. A participação no ato de

constituição de cooperativa, que ao depois tenha sido condenada por fornecer

mão de obra sem vínculo empregatício em ofensa à legislação trabalhista, não

enseja o reconhecimento de prática de ato de improbidade por parte do agente,

mas conduta irregular e censurável em face de sua condição funcional, ausente

comprovação de que à época da constituição cooperativa já se evidenciava o

propósito ilegal. 8. Comprovado o ato ímprobo do agente público que atua na

direção de holding, ofendendo os princípios da administração pública, por

praticar ato incompatível com o serviço público. Prova testemunhal e documental

que demonstram a participação nas deliberações da empresa. 9. A grave violação

aos deveres funcionais e aos princípios da administração pública remetem à perda

da função pública, independentemente de a mesma punição já ter sido aplicada

administrativamente, haja vista a independência entre as esferas. (TRF4, AC

5002242-52.2011.404.7002, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto

D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 01/10/2013) (grifei)

No mesmo sentido, aliás, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,

para quem, embora possam se originar do mesmo fato ilícito, a aplicação de penalidade de

demissão por meio de Processo Administrativo Disciplina decorre da incidência estatutária da

Lei n. 8.112/1990 - o que, de forma alguma, se confunde com a ação de improbidade

administrativa, processada perante o Poder Judiciário, a quem incumbe a aplicação das

penalidades previstas no artigo 12 da Lei n. 8.429/1992.

Colaciono ementa:

'ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS

ADMINISTRATIVA E PENAL.

1. Pacificou-se na doutrina e na jurisprudência o entendimento segundo o qual a

esfera administrativa só se subordina à penal na hipótese de sentença criminal

absolutória que reconheça a não-ocorrência do fato ou negue a sua autoria, o

que não é o caso dos autos, em que a absolvição veio lastreada no inciso VII do

art.

386 do Código de Processo Penal, ou seja, por insuficiência de provas.

2. Impõe-se considerar que, na esfera administrativa, restou devidamente

comprovada a existência de prática dolosa de infração administrativa, consistente

no validamento do cargo para lograr interesse pessoal e de outrem, em detrimento

da dignidade da função pública, pois o impetrante propiciou proveito à empresa

Navegação Mansur S/A, ao deixar de constituir regularmente créditos relativos a

contribuições previdenciárias devidas, bem como de emitir Representação Fiscal

para fins penais por indícios de crime contra a Previdência Social.

3. Embora possam se originar a partir do mesmo fato ilícito, a aplicação de

penalidade de demissão realizada no Processo Administrativo Disciplina decorreu

da aplicação da Lei 8.112/90 (arts. 116, II, e 117, IX), e, de forma alguma,

confunde-se com a ação de improbidade administrativa, processada perante o

Poder Judiciário, a quem incumbe a aplicação das penalidades previstas no art.

12 da Lei 8.429/92.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(MS 17.873/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

08/08/2012, DJe 02/10/2012)'

Outrossim, consigno que, diferente do exposto na origem, a falta de condenação

acessória na esfera penal não impede a aplicação da pena com base na lei de improbidade, sendo

importante mencionar que o Superior Tribunal Militar em julgamento do recurso de apelação e

nos termos do art. 100 do CPM, estabeleceu que o réu Oberdan, independente da pena

imposta, estará sujeito à declaração de indignidade para o oficialato, o que representará a perda

do posto e respectiva patente, após o trânsito em julgado na esfera militar.

Derradeiramente, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais

Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos

legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam

admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na

decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os

dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pelas partes.

Em conclusão, voto por: a) dar provimento ao apelo dos réus Paulo Sérgio Paniz e

Guilherme Firpo Dal Ponte, porquanto não caracterizada a culpa grave necessária para

configuração da conduta descrita no art. 10 da Lei 8.429/92 e afastado o dolo necessário para a

responsabilização por ofensa aos princípios da administração; b) dar parcial provimento à

apelação do MPF para reconhecer a caracterização de atos de improbidade administrativa que

causam prejuízo ao erário, consoante disposto no art. 10 da Lei 8.429/92, aplicando-se a pena

de perda da função pública apenas ao mentor e comandante do esquema Oberdan Schiefelbein,

afastada a pena em relação à ré Maria de Fátima Silva Schiefelbein, por conta de sua menor

participação na ocorrência dos fatos relatados, que se restringiram à emissão de laudos falsos,

sem a quantificação dos prejuízos; e c) negar provimento às apelações de Oberdan Schiefelbein,

Maria de Fátima Silva Schiefelbein e Mario Steffen e Mariza Carvalho da Rosa, nos termos da

fundamentação.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação de Paulo Sérgio

Paniz e Guilherme Firpo Dal Ponte, dar parcial provimento à apelação do MPF e negar

provimento às apelações de Oberdan Schiefelbein, Maria de Fátima Silva Schiefelbein e Mario

Steffen e Mariza Carvalho da Rosa.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Relator

Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na

forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº

17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço

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