Militares temporários também não podem ser discriminados pela idade

 JURISPRUDÊNCIA

Agravo de Instrumento Nº 5005595-57.2011.404.0000/PR

RELATOR	:	FERNANDO QUADROS DA SILVA
AGRAVANTE	:	UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO	:	RICARDO GELINSKI MACHADO
ADVOGADO	:	GUILHERME TEIXEIRA DA SILVEIRA BULCÃO

DECISÃO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que deferiu a antecipação da tutela para 'determinar a reintegração do autor ao serviço militar, até final pronunciamento judicial.'

Sustenta, em síntese, que 'o art. 142 da CF previu que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas', sendo esse dispositivo, portanto, norma de eficácia limitada. Assim, restou para a Lei 6.880/80, o Estatuto dos Militares, em seu art.10, a missão de disciplinar o tema.' Requer a suspensão e posterior reforma da decisão agravada.

A decisão agravada assim fundamentou e concluiu:

'1) RELATÓRIO

Trata-se de ação sob procedimento ordinário ajuizada contra a UNIÃO, objetivando anular o ato administrativo que negou prorrogação de tempo de serviço e licenciou o autor do serviço militar, com fundamento na limitação de idade de 39 anos, prevista no art. 161 da Portaria Administrativa nº 251-GDP. Informou que é Terceiro Sargento Técnico Temporário do Exército Brasileiro e foi convocado para o serviço militar após ter sido aprovado no teste seletivo para o Estágio Básico de Serviço Temporário. Argumentou que a regra fere os princípios da legalidade e da razoabilidade. Pugnou pela concessão da assistência judiciária gratuita e da antecipação dos efeitos da tutela para o fim de lhe ser assegurado o direito de ser reintegrado no serviço ativo do Exército Brasileiro.

Vieram-me conclusos para decisão.

2) Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, faz-se necessária a presença de prova inequívoca da verossimilhança das alegações e do receio de dano irreparável.

Os documentos trazidos com a petição inicial, sobretudo o denominado PROCADM4, demonstram inequivocamente que o desligamento do autor do serviço militar se deu com fundamento no art. 94, inciso V e no art. 121, inciso II, § 3º, letra b, da Lei nº 6.880/80, combinado com art. 161 da Portaria 251/2009 - DGP. Tais dispositivos prevêem o seguinte:

Lei nº 6.880/80

Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o conseqüente desligamento da organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos: (Vide Decreto nº 2.790, de 1998)

(...)

V - licenciamento;

(...)

Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:

(...)

II - ex officio.

(...)

§ 3º O licenciamento ex officio será feito na forma da legislação que trata do serviço militar e dos regulamentos específicos de cada Força Armada:

(...)

b) por conveniência do serviço;

(...)

Portaria nº 251/2009 - DGP

Art. 161. Não será concedida prorrogação aos militares temporários:

(...)

III - oriundos do EBST que atingirem 39 (trinta e nove) anos de idade;

(...)

Como visto, o único fundamento para licenciar o autor do serviço militar foi o fato de que extrapola a idade limite para prorrogação do serviço militar.

A Constituição, ao regular o assunto, dispôs:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

(...)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

(...)

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

Como visto, o texto constitucional prescreve que a limitação de idade para participação no serviço militar deve ser normatizada por meio de lei ordinária. Essa disposição levou o TRF/4ª Região ao entendimento sedimentado de que mero ato administrativo não pode impor limitações de idade para ingressa ou permanência no serviço militar. A esse respeito:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. ESCOLA DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS. LIMITAÇÃO DE IDADE. CONCURSO DE ADMISSÃO 2008/2009.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a norma constitucional que proíbe tratamento normativo discriminatório, em razão da idade, para efeito de ingresso no serviço público (CF, art. 39, §2º, c/c art. 7º, XXX) não se reveste de caráter absoluto, sendo legítima, em conseqüência, a estipulação de exigência de ordem etária quando esta decorrer da natureza e do conteúdo ocupacional do cargo a ser provido.

2. Em relação ao ingresso na carreira militar, como é o caso dos autos, a Constituição Federal exige que lei disponha a respeito do limite de idade para ingresso nas Forças Armadas (CF/88, art. 142, §3º, X), não se admitindo, portanto, que um ato administrativo estabeleça a restrição, sob pena de afronta ao princípio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos públicos.

3. Honorária mantida nos termos em que fixada pela sentença.

(TRF4; AC 2007.71.05.003984-1/RS; Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon; Terceira Turma; Julgado em 01/04/2008; DE 15/05/2008; decisão por unanimidade)

AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MILITAR. LIMITE DE IDADE. CONCURSO DE INGRESSO.

1. A Constituição exige que lei disponha a respeito do limite de idade para ingresso nas Forças Armadas (CF/88, art. 142, § 3º, X), resultando descabida a fixação mediante ato administrativo.

(AG. 200504010488076/RS, Órgão Julgador: Quarta Turma. DJU: 22/03/2006 página: 694, Relator: Des. Federal Márcio Antônio Rocha ).

ADMINISTRATIVO. MILITAR. CONCURSO PARA ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO À GRADUAÇÃO DE SARGENTO. LIMITE DE IDADE.

- Embora exista a possibilidade, constitucionalmente prevista, de lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir, enquanto não advinda a lei a Administração está impedida de fazê-lo.

(AC. 200471120052396/RS, Órgão Julgador: Quarta Turma. DJU: 02/08/2006 página: 470. Relator: Des. Federal Valdemar Capeletti).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO. EXIGÊNCIAS. IDADE LIMITE. ESTADO CIVIL.

1. Somente a lei formal, elaborada de acordo com o devido processo legislativo constitucional, pode instituir limite de idade para o ingresso nas Forças Armadas ou exigência de ser o candidato solteiro.

2. Remessa oficial conhecida e provida.

(REO 2003.71.12.006985-9/RS, Órgão Julgador: Terceira Turma. DJU:23/02/2005, página: 47., Relator: Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz)

'AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO. LIMITAÇÃO DE IDADE. CONCURSO 'ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO À GRADUAÇÃO DE SARGENTOS - EAGS/2003' PROMOVIDO PELO COMANDO DA AERONÁUTICA.

- O dispositivo constitucional constante do artigo 142, § 3º, X, estabelece uma reserva legal qualificada ao determinar que a ' lei disporá sobre o ingresso nas forças armadas, os limites de idade...'. E, inexistindo lei regulando o limite de idade para o ingresso no cargo de sargento, o ato administrativo ofende o princípio da legalidade e da razoabilidade.

- As normas administrativas e a legislação infraconstitucional que regem a realização de concurso para provimento de cargo público devem ser elaboradas e interpretadas de modo a não comprometer o também princípio constitucional da ampla acessibilidade dos cargos públicos.(grifei).

- Agravo improvido.'

(AG 200204010437640/RS, Relatora: Desª. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJU de 11/12/2002, p. 979).

Ademais, como bem argumentou o autor, a Lei nº 4.375/64, intitulada Lei do Serviço Militar, prevê que a obrigação para com o Serviço Militar, em tempo de paz, começa no 1º dia de janeiro do ano em que o cidadão completar 18 (dezoito) anos de idade e subsistirá até 31 de dezembro do ano em que completar 45 (quarenta e cinco) anos (art. 5º).

Portanto, ato administrativo infralegal não pode se sobrepor à lei ordinária, sobretudo para impor restrições maiores que a prevista legalmente.

O STF, recentemente, reconheceu exigência constitucional de edição de lei para o estabelecimento de limite de idade em concurso para ingresso nas Forças Armadas. Tal entendimento foi publicado no Informativo nº 615, de 07 a 11 de fevereiro de 2011:

TÍTULO

Forças Armadas: limite de idade para concurso de ingresso e art. 142, § 3º, X, da CF - 6

PROCESSO

RE - 600885

ARTIGO

Em conclusão, o Plenário reconheceu a exigência constitucional de edição de lei para o estabelecimento de limite de idade em concurso para ingresso nas Forças Armadas. Assentou, também, que os regulamentos e editais que o prevejam vigorarão até 31 de dezembro do corrente ano. Por conseguinte, desproveu recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendera que, em relação ao ingresso na carreira militar, a Constituição imporia que lei dispusesse a respeito do limite de idade (CF, art. 142, § 3º, X: 'a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra'), não se admitindo, portanto, que um ato administrativo estabelecesse a restrição, sob pena de afronta ao princípio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos públicos - v. Informativos 580 e 608. RE 600885/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.2.2011. (RE-600885)

Íntegra do Informativo 615

Não descuido que o art. 121, inciso II, § 3º, letra b, da Lei nº 6.880/80 dispõe que o licenciamento nele previsto se dá por conveniência da administração, o que, em princípio, poderia levar ao entendimento de que o ato administrativo é discricionário. Porém, o ato editado é vinculado à motivação exposta na Portaria nº 251/2009, art. 161, flagrantemente contrária à Constituição Federal. Não fosse isso, mesmo o ato discricionário deve estar revestido de razoabilidade, o que não se verifica in casu, tendo em vista os documentos juntados sob a denominação OFÍCIO/C18 e OFÍCIO/C19.

O receio de dano irreparável advém da natureza alimentar do soldo percebido, o que justifica a concessão da medida de urgência.

3) Ante o exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela, para o fim de determinar a reintegração do autor ao serviço militar, até final pronunciamento judicial, fazendo jus ao soldo percebido anteriormente ao licenciamento, devido a partir da reintegração, a ser pago no mesmo tempo e forma anteriores ao ato de desligamento.

As prestações atrasadas serão devidas em caso de procedência do pedido, apenas após o trânsito em julgado.

4) Sem prejuízo da determinação anterior, cite-se a União para, querendo, oferecer contestação, e intime-se para que dê cumprimento à presente decisão, no prazo de 15 (quinze) dias. Se necessário, proceda-se à intimação pessoal da ré para que a antecipação dos efeitos da tutela seja cumprida de modo mais célere.

5) Com a contestação, manifeste-se o autor no prazo de 10 (dez) dias, oportunidade em que deverá especificar as provas que pretende produzir no feito.

6) Em seguida, intime-se a ré para especificação de provas, no prazo de 05 (cinco) dias.

7) Após, voltem-me conclusos para saneamento do feito.

8) Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita, na forma do art. 4º da Lei nº 1.060/50. Anote-se no sistema a concessão da assistência judiciária gratuita e a existência de antecipação dos efeitos da tutela.'

Não prospera a irresignação da agravante, porquanto a decisão agravada está em consonância com julgados deste Tribunal Regional Federal.

Diante do exposto, estando o presente recurso em confronto com jurisprudência deste Tribunal, amparado no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao agravo de instrumento.

Após o trânsito em julgado, com as cautelas e anotações de estilo, dê-se baixa na distribuição, remetendo-se os autos à Vara de origem.

Intimem-se. Publique-se.

Porto Alegre, 10 de maio de 2011.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Relator