segunda-feira, 2 de setembro de 2013

O DIREITO DE DEFESA NA SINDICÂNCIA DISCIPLINAR NO ÂMBITO DO EXÉRCITO BRASILEIRO


O devido processo legal, em face do texto constitucional, pressupõe o contraditório (equidade de instrumentos, igualdade de meios e de oportunidades mútuas ou recíprocas, porquanto inexistir defesa sem acusação), a garantia da ampla defesa (por meio de uma defesa técnica capacitada ou autodefesa) e o duplo grau de jurisdição (direito a um segundo veredicto, recurso à instâncias superiores). Tanto a doutrina jurídica como a jurisprudência, também são unânimes no que se refere à necessidade de se possibilitar as mais amplas possibilidades de defesa ao acusado, sob todos os aspectos.

Qualquer ataque contra esta ordem estabelecida é o suficiente para motivar a anulação do processo, seja judicial ou administrativo, e, evidentemente, invalidar todas as consequências que decorrerem do procedimento anulado ante a existência de infração à ordem pública.

O contraditório é o máximo direito de reação de todo àquele que vier a ser acusado de cometimento de alguma presumida infração ou ilícito, possibilitando-se a todo cidadão, por si próprio ou por seu defensor, contraditar (dizer contra) os que lhe acusam.

Inexiste devido processo legal sem o contraditório, que, em linhas gerais, se constitui na garantia de que em toda ação se oportuniza os meios necessários para que haja uma correspondente reação, garantindo-se, assim, plenitude de igualdade de oportunidades entre acusação e defesa.

Negando-se o direito ao contraditório, também será negada validade à acusação. Quando o sindicante ou encarregado não oportuniza ao acusado a chance para que expresse as suas razões de contrariedade à acusação, estará agindo contra a ordem constitucional, ensejando, assim, a decretação da nulidade dos atos disciplinares decorrentes por inobservância ao devido processo legal.

O direito à ampla defesa é princípio e garantia constitucional, portanto, de aplicação automática, e só é reproduzido nos diversos ordenamentos infraconstitucionais por seu caráter didático e balizador.

Assim, nos termos da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”


O novo Regulamento Disciplinar do Exército (R-4), criado pelo Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002, também não descuida ao determinar:

Art. 35. O julgamento e a aplicação da punição disciplinar devem ser feitos com justiça, serenidade e imparcialidade, para que o punido fique consciente e convicto de que ela se inspira no cumprimento exclusivo do dever, na preservação da disciplina e que tem em vista o benefício educativo do punido e da coletividade.

§ 1º Nenhuma punição disciplinar será imposta sem que ao transgressor sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pela autoridade competente para aplicá-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados.



No âmbito do Exército Brasileiro, apesar de não ser este o meio previsto pelo Regulamento Disciplinar para a apuração das infrações disciplinares (já que o RDE prevê um rito sumário de apuração, mediante o preenchimento de um formulário próprio – FATD - e estabelece quais são os meios de defesa), a SINDICÂNCIA acabou se tornando o principal instrumento para a apuração dos ilícitos administrativos militares, sendo garantido expressamente pela norma administrativa o direito do sindicado à ampla defesa, inclusive prevendo a faculdade do sindicado em interpor um advogado entre ele e a autoridade militar a que está subordinado.

A norma militar que regula o processamento da Sindicância no âmbito da Força Terrestre (EB10-IG-09.001, criada pela Portaria Nº 107, de 13 de Fevereiro de 2012), além de destacar o princípio dando-lhe capítulo próprio, simplesmente repete o texto constitucional:

“Art. 15. A sindicância obedecerá aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos a ela inerentes.
Parágrafo único. Para o exercício do direito de defesa será aceita qualquer espécie de prova admitida em direito, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia, ou contra a disciplina.
Art. 16. O sindicado tem o direito de acompanhar o processo, apresentar defesa prévia e alegações finais, arrolar testemunhas, assistir aos depoimentos e solicitar reinquirições, requerer perícias, juntar documentos, obter cópias de peças dos autos, formular quesitos em carta precatória e em prova pericial e requerer o que entender necessário ao exercício de seu direito de defesa.”

Portanto, também é consenso que, uma vez prejudicada a defesa, em face da supressão de alguma das oportunidades defensivas ou dos meios de reação possíveis ao acusado, restará caracterizado o cerceamento da defesa, ensejando, inclusive, a anulação do procedimento disciplinar.

Tolhendo-se a oportunidade ao legítimo exercício do direito de defesa, ficará caracterizada a nulidade do procedimento disciplinar, o que invalida também os atos punitivos que o tenham tomado por base.

 Por fim, relembrando a sábia lição do Prof. José Armando da Costa[1]: “Tal quais as meias verdades transportadoras de mentiras, a defesa pela metade se presta mais como instrumento de acusação do que como esforço em benefício do acusado. Daí por que falar em ampla defesa é, até certo ponto, cair em redundância. Defesa restrita não é defesa.”

Ademais, como na prática  vários comandantes militares, antes das alterações das IG, já vinham mesmo dobrando os meios de apuração das transgressões disciplinares, causando inclusive duplicidade de processos disciplinares sobre o mesmo fato, em face justamente da dúvida causada pela existência de dois modelos de apuração disciplinar (A SINDICÂNCIA regulada pelas IG-10-11  e o FATD (formulário de apuração de transgressão disciplinar) previsto no RDE), o Comandante do Exército então decidiu tornar obrigatória a utilização dos DOIS instrumentos para a apuração das transgressões, e antes da imposição de qualquer punição, uniformizando assim os procedimentos com a introdução das novas regras, conforme restou disposto nas novas EB10-IG-09.001:

"Art. 37. Se por ocasião da solução da sindicância for verificada a existência de fato que em tese constitua transgressão disciplinar, antes da adoção de quaisquer medidas disciplinares, é obrigatória a apresentação do Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar (FATD) ao suposto transgressor, em conformidade com o previsto no Regulamento Disciplinar do Exército."

Além desta, são as seguintes as novidades introduzidas no procedimento de "sindicância” com a edição das novas Instruções Gerais:
· Denúncias apócrifas (sem identificação do autor), por si só, não autorizam a instauração de sindicância. Tal providência também visa uniformizar os diversos entendimentos que se tinha sobre a matéria, bem como acabar com a 'boataria' e a perseguição sem justo motivo;
· A possibilidade de ser dispensada a exigência da instauração de sindicância, quando o fato ou objeto puder ser comprovado sumariamente mediante a apresentação de prova documental idônea. Muita atenção na aplicação desta regra: Aqui há um retorno ao antigo e superado conceito da 'verdade sabida', autorizando a autoridade militar competente a deixar de apurar um fato de sua competência, simplesmente porque este já estaria "provado" mediante simples verificação de documentos tidos como "idôneos", o que poderá ensejar causa de nulidade em razão da negação do direito constitucional à ampla defesa;
· A criação de um sistema nacional de numeração única das sindicâncias instauradas. O aumento de controle sobre as sindicâncias instauradas deverá inibir também o "engavetamento";
· O prazo para o término da sindicância  passou de 20 para 30 dias, contudo este deixou de ser um prazo definitivo, uma vez que poderá sofrer prorrogações sucessivas, por até vinte dias corridos cada, "desde que amparado em motivo de força maior, situação de complexidade ou de extrema dificuldade" "a critério da autoridade nomeante". A possibilidade de ocorrer o surgimento de sindicâncias que se arrastem indefinidamente sem solução parece bastante real com esta nova regra dos prazos;
· O sindicante agora poderá ser oficial, aspirante a oficial, subtenente ou sargento aperfeiçoado, de maior precedência hierárquica que o sindicado. Ampliado que foi o rol de militares competentes a desempenhar o cargo, os comandantes/chefes/diretores terão que promover uma ampla instrução para os seus quadros, a fim de logo habilitar a todos para o exercício da função;
· O não atendimento das notificações pelo sindicado não importam o reconhecimento da verdade dos fatos nem a renúncia a direito. A ampla defesa é garantia que se fortalece quando o procedimento não se sobrepõe ao direito;
· O relatório do sindicante, contendo o seu parecer conclusivo sobre a elucidação do fato,  deverá ser apresentado em quatro partes: introdução, diligências realizadas, parte expositiva e parte conclusiva. O desenvolvimento das conclusões do sindicante por meio do relatório se tornará ainda mais preciso, afastando incursões sofismáticas sobre matérias não tratadas na sindicância, devendo favorecer soluções mais adequadas por parte da autoridade instauradora.

A referida norma, que estabeleceu um rito processualístico para a condução da investigação disciplinar, possui características semelhantes aos do direito processual penal, tais como: a denúncia formal (parte escrita); a instauração de procedimento formal mediante ato público (portaria); o indiciamento de pessoas (sob o rótulo de sindicado); a clara referência aos princípios da ampla defesa e do contraditório; a previsão expressa de oportunidades de defesa e a produção de provas; e, principalmente, a possibilidade do sindicado constituir defensor (advogado) que irá representá-lo durante todo o procedimento e possíveis recursos.

Não é surpreendente o fato de que o procedimento de apuração das transgressões disciplinares assemelhe-se ao modelo processual de apuração dos crimes. O Regulamento Disciplinar do Exército (Decreto Nº 4.346, de 26 de Agosto de 2002) descreve um número certo de condutas como contrárias ao ideal disciplinar da instituição castrense, sujeitando à punição disciplinar todo militar que não puder ou não quiser observar as específicas normas, imitando, assim, o tratamento que se dá ao crime, onde determinado comportamento, por encontrar-se definido pela lei como sendo antijurídico e ilícito, sujeita o seu autor a uma pena, igualmente prevista na legislação.

Porém, não há que se confundir a intenção punitiva das penas criminais com a das penas disciplinares, pois que a finalidade destas será sempre educativa e disciplinadora, enquanto que, naquelas, trata-se de uma resposta do Estado em prol da segurança pública.

De Michel Foucault, trazemos a melhor compreensão sobre a natureza da punição disciplinar.
       
Mas a disciplina traz consigo uma maneira específica de punir, e que é apenas um modelo reduzido do Tribunal. O que pertence à penalidade disciplinar é a inobservância, tudo o que está inadequado à regra, tudo o que se afasta dela, os desvios. É passível de pena o campo indefinido do não-conforme: o soldado comete uma “falta” cada vez que não atinge o nível requerido; a “falta” do aluno é, assim como um delito menor, uma inaptidão a cumprir suas tarefas”. 


Porto Alegre, RS, 25 de agosto de 2013.


Maurício Michaelsen
Especialista em Direito Militar
OAB/RS 53.005

(51)3024-2900





[1] Da Costa, José Armando.”Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar”. 4ª ed. Brasília-DF: Brasília Jurídica, 2002. 

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