Marinha terá que aceitar candidato portador de tatuagem

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento à Apelação da União Federal e manteve a sentença de procedência ao Mandado de Segurança que obrigou a Marinha a aceitar candidato portador de tatuagem em curso de formação militar.

"Sobre a questão de fundo, embora a autoridade coatora alegue que o seu ato tenha sido proferida de acordo com as normas previstas no edital, tenho que não lhe assiste razão, pois a tatuagem em questão (evento 1, FOTO9, dos autos originários), controvérsia da lide, não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no edital, desenhos ofensivos ou incompatíveis com o perfil militar (exemplo: suástica, pornografia, etc) - evento 1, outros4, p. 4.

Trata-se de tatuagem no antebraço esquerdo que apenas reproduz dois nomes de pessoas e que não representa qualquer desabonação ou incompatibilidade com o serviço militar. Ademais, como informa o agravante e se verifica nas fotos juntadas com a inicial da ação originária, o candidato já está providenciando na retirada da inscrição, o que demonstra ainda mais o absurdo da restrição imposta.

Outrossim, mesmo entendendo incabível tal restrição para cargos públicos, a função pretendida pelo agravante é MARCENEIRO da Marinha, o que certamente exigirá o desempenho nas estruturas internas da instituição, sem exposição pública, fragilizando ainda mais a restrição preconceituosa do edital e sem qualquer fundamento de razoabilidade.

Embora neste momento se esteja frente a mera decisão liminar, entendo que as vedações como a ora imposta ao agravante, sem previsão expressa em lei, ferem os princípios constitucionais que norteiam o ingresso nas carreiras públicas.

Assevero, outrossim, que a tatuagem, mesmo que tenha sido sinônimo de marginalização há alguns anos, hoje não deve ser encarada como tal. Trata-se de mero adereço de manifestação da personalidade e da necessidade de individualização inerente à condição humana. E mais, não se pode olvidar também que em épocas remotas a tatuagem era costume entre civilizações consideradas avanças e ainda persiste como meio de manifestação cultural entre tribos indígenas. Também é evidente a crescente disseminação desse costume na civilização ocidental contemporânea, em particular quando vivemos numa sociedade livre, humana e democrática.

Este debate tem se tornado público, demonstrando a afirmação dos direitos da cidadania, pois restrições moralistas dessa ordem ferem a dignidade da pessoa humana e a própria liberdade de expressão, o que já deveria estar superado pelas instituições das Forças Armadas, salvo que queiram resgatar a osbcuridão de tempos passados, como se tem noticiado com a existência de documentos de contrainformação, como o 'manual de campanha contra-inteligência' elaborado pelo Exército. Qualquer restrição à liberdade de expressão e trabalho desrespeita o Estado Democrático de Direito.

De qualquer sorte, o que se assevera ILEGAL é a restrição editalícia - particularmente a letra 'f' do item 2 do Anexo A - visto que normativas internas NÃO podem restringir o livre exercício de qualquer trabalho ou ofício, desde que atendidas as qualificações profissionais, quando previstas em LEI, conforme preleciona o inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal. Ainda, o art. 37 da Carta Magna garante o acesso ao serviço público de forma impessoal e desde que cumpridos os requisitos estabelecidos em LEI. Logo, não podem os instrumentos normativos, como o edital em tela, assinalarem restrições, sobre pena violação do princípio da LEGALIDADE.

Desse modo, penso que a eliminação de candidato na Inspeção de Saúde, em razão da existência de tatuagem no corpo, configura ato que beira o preconceito e a discriminação.

A existência de tatuagem não afeta o decoro militar exigido aos integrantes das Forças Armadas e nem os padrões de apresentação pessoal. No caso, sequer tem alguma ofensividade ou incompatibilidade com o perfil militar, mas mera identificação pessoal, de seus laços afetivos e de forma discreta.

Toda e qualquer previsão regulamentar que destoe do arcabouço legal e constitucional acaba por violar os objetivos fundamentais da República, que estão voltados à promoção do bem comum, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, segundo o inciso IV do art. 3º da Carta Federal.

A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais tem ecoado o entendimento acima exposto:

'ADMINISTRATIVO. MILITAR. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO COM TATUAGEM. ELIMINAÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. As disposições inscritas no edital do Exame de Admissão ao Curso de Formação de Sargentos da Aeronáutica, que estipulam a eliminação de candidato que possua tatuagem, destoam dos princípios da legalidade e da isonomia, que devem nortear todo agir da Administração Pública. É importante destacar, no contexto da matéria, a impossibilidade jurídica de se estabelecer condições ou exigências, sem prévia lei formal, para o acesso aos cargos e empregos públicos. Assim, encontra-se, no particular, vulnerado o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, derivado do regime democrático republicano, mormente pela circunstância de que, por atos administrativos, veicularam-se normas específicas, erigindo critérios para o ingresso no serviço público. Ora, esse vício de juridicidade é constatado, de forma inconteste, nas ditas normas estabelecidas no edital do Exame de Admissão ora combatido. A aludida restrição encontra óbice no artigo 5º da Lex Magna, na dicção de que 'todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza'. 2. Sob outra perspectiva, tem-se que os questionados requisitos, instituídos no ato convocatório do certame, não encerram razoabilidade, tendo presente que o escopo essencial do concurso é a seleção de candidatos mais bem qualificados para o ingresso na carreira militar. De efeito, o fato de o candidato possuir tatuagem não o inabilita para o exercício das atribuições militares. 3. Apelação da União e remessa oficial desprovidas.

(TRF1; Processo AC 200735000036047AC - Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS; Órgão julgador QUARTA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:13/03/2009 PAGINA:118)

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. EXAME DE SELEÇÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE CABOS DA AERONÁUTICA. INAPTIDÃO EM INSPEÇÃO DE SAÚDE. TATUAGEM. ILEGITIMIDADE.

(...)

III - A adoção de critérios para seleção de candidatos, em concurso público, não obstante se encontre dentro do poder discricionário da Administração, deve observância aos princípios da legalidade e da razoabilidade, afigurando-se o critério de eliminação do candidato na Inspeção de Saúde, referente ao Exame de Seleção ao Curso de Formação de Cabos da Aeronáutica, em razão da existência de tatuagem no corpo, como no caso, preconceituoso, discriminatório e desprovido de razoabilidade, mormente por se tratar de candidato já integrante dos quadros da Forças Armadas. IV - Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada.

(TRF1; Processo AMS 200633000182498; Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE; Órgão julgador SEXTA TURMA; Fonte DJ DATA:03/12/2007 PAGINA:184)

ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO DE ADMISSÃO AO ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO DE OFICIAIS TEMPORÁRIOS DA AERONÁUTICA - CANDIDATA PORTADORA DE TATUAGEM - VEDAÇÃO CONTIDA NO EDITAL - COMPROMETIMENTO À ESTÉTICA OU À MORAL NÃO VERIFICADO. 1- A adoção de critérios para seleção de candidatos, em concurso público, não obstante se encontre dentro do poder discricionário da Administração, deve observância aos princípios da legalidade e da razoabilidade, afigurando-se o critério de eliminação do candidato na Inspeção de Saúde, referente ao Concurso de admissão ao estágio de adaptação de Oficiais Temporários da Aeronáutica, em razão da existência de tatuagem no corpo, como no caso, preconceituoso, discriminatório e desprovido de razoabilidade. 2- No caso, o sinal desenhado tornozelo da candidata não é ofensivo ou obsceno (sem comprometimento à moral), além de ser de pequenas dimensões (sem comprometimento à estética) e estar em local não visível quando do uso de camisa ou uniforme. 3- Agravo retido prejudicado. Remessa necessária e apelação e improvidas Sentença confirmada.

(TRF2; Processo APELRE 200951010062635; Relator(a) Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS; Órgão julgador SEXTA TURMA ESPECIALIZADA Fonte DJU - Data::23/09/2009 - Página::62/63)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSAO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS DA AERONÁUTICA. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. AFASTADAS. INAPTIDÃO EM INSPEÇÃO DE SAÚDE. TATUAGEM. VEDAÇÃO CONTIDA NO EDITAL - COMPROMETIMENTO DA ESTETICA E MORAL NÃO VERIFICADAS. 1. DA ANÁLISE DO AGRAVO RETIDO -

(...)

DA ANÁLISE DA APELAÇÃO - Preliminares: a) Impossibilidade jurídica do pedido - Sob o fundamento de que o reexame judicial de critérios utilizados pela administração para a seleção dos seus candidatos em concurso público, configura uma intervenção judicial, repelida pelo ordenamento pátrio por estar o judiciário intervindo no mérito administrativo, requer a apelante que a inicial seja considerada inepta pela impossibilidade jurídica do pedido. Todavia, tal fundamento não merece prosperar, vez que não pode o judiciário se eximir de apreciar ameaça ou lesão do direito, como assim preceitua a Constituição Federal no seu artigo 5, inciso XXXV. Assim, não estará o judiciário intervindo no mérito administrativo, mas sim apreciando se, no mérito, a administração respeitou princípios a ela impostos, como o da legalidade e da razoabilidade, ou seja, apreciando se o direito do candidato de ser selecionado por critérios objetivos e pautado nos princípios acima mencionados foi respeitado. Destarte, rejeito a preliminar. b) Litisconsórcio necessário - Aduz, ainda, a apelante, a necessidade da citação dos demais candidatos, tendo em vista a aplicação do art. 47, do CPC. Todavia, não assiste razão à recorrente, vez que a configuração do litisconsórcio necessário, no caso em tela, somente se daria se a decisão do juiz interferisse na esfera jurídica dos demais candidatos, sendo indispensável assim citá-los para integrar o pólo passivo. Analisando os autos, infere-se que a procedência ou não da presente ação em nada interfere na situação dos demais candidatos, pois o cerne da questão, aqui evidenciada, é a análise de um critério apenas eliminatório, e não classificatório, de sorte que não alterará a classificação dos demais aprovados. Isto posto, rejeito também esta preliminar. Mérito: Pretende a apelante a reforma da sentença, sob argumento de que a exclusão do candidato ocorreu dentro dos ditames do edital, e este, por ser a lei que rege o concurso, instituiu a observância dos critérios de seleção da portaria DEPENS n.220/DE2. Mister salientar que o fato do edital fazer lei entre as partes e de ser editado de acordo com a conveniência e oportunidade administrativa, não o torna imune à apreciação do Judiciário, sob pena da discricionariedade administrativa transmudar-se em arbitrariedade da administração. Ademais, os requisitos para investidura em cargo público devem estar previstos em lei, o que não restou verificado no caso concreto. In casu, ainda que superada a discussão acerca da possibilidade de tal critério vir definido por meio de portaria, é certo que as situações previstas nos itens 7.2 e 7.3, anexo 3, da portaria n º 220/DE2, acima transcrita, não restaram configuradas. Com efeito, as tatuagens existentes no corpo do apelado não afetam a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro exigido aos integrantes das Forças Armadas, considerando que as mesmas não representam: ideologias terroristas ou extremistas contrárias às instituições democráticas ou que preguem a violência e a criminalidade; discriminação ou preconceitos de raça, credo, sexo ou origem; idéias ou atos libidinosos; e idéias ou atos ofensivos às Forças Armadas (item 7.2 da portaria DEPENS n.220/DE2). Por outro lado, as tatuagens em questão também não prejudicam os padrões de apresentação pessoal quando no uso de uniformes estabelecidos por regulamento do Comando da Aeronáutica, incluindo aqueles previstos para a prática de educação física (item 7.3 da portaria DEPENS n.220/DE2). É de conhecimento notório a rigidez dos padrões de apresentação das Forças Armadas, não cabendo ao judiciário impedir e nem incentivar tal prática. Todavia, no momento em que esta prática obsta o direito de um candidato de concorrer em um certame faz-se imprescindível à intervenção judicial, para fazer sanar tamanha ilegalidade. Assim, as tatuagens analisadas sob o prisma estético não podem ser inseridas no rol de critérios de inaptidão, pois o simples fato de possuir uma tatuagem não tem nenhuma correlação com a capacidade de uma pessoa ocupar um cargo. Ademais, conforme verificado, a portaria não veda a tatuagem por si só, mas somente aquelas alusivas ao rol de situações expostas na portaria. Observo, pois, através das fotos acostadas aos autos (fls.18/19), que as tatuagens, uma do cruzeiro do sul e outra de um lobo, não configuram nenhuma das hipóteses previstas nos itens 7.2 e 7.3, acima referidos, não podendo, assim, constituir razão para a exclusão do candidato. Também não assiste razão à apelante na alegação de que a procedência do pedido significaria atribuir vantagem a um candidato, ofendendo a isonomia do concurso, vez que o mesmo é assegurado a todos que se encontrem na mesma situação, não havendo com isso tratamento desigual. 3. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. APELAÇÃO E REMESSA NÃO PROVIDAS.

(AC 200638000123995/TRF1)

MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. PROCESSO SELETIVO DE ADMISSÃO ÀS ESCOLAS DE APRENDIZES DE MARINHEIROS. CANDIDATO PORTANDO TATUAGEM EM FACE LATERAL DO ANTEBRAÇO DIREITO. INAPTIDÃO. ATO ADMINISTRATIVO DISCRIMINATÓRIO PRATICADO PELA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. -As Forças Armadas têm como pilar de sua estrutura a hierarquia e a disciplina, por exigência constitucional e legal; no entanto, tais princípios não podem se sobrepor a outros igualmente garantidos pela Constituição Federal. - O critério adotado pela Administração Militar para o fim de eliminar do concurso candidato que possui tatuagem em seu corpo mostra-se discriminatório e carente de razoabilidade, violando o disposto no art. 5º, caput e inciso XIII, da Constituição Federal, - O edital é a lei do concurso, vinculando as partes; no entanto, não podem suas regras violar princípios constitucionais, mostrando-se preconceituoso, a violar também o art. 3º, IV, da Carta Magna. ' A exigência de critérios discriminatórios em edital de concurso deve ser feita precipuamente sob o prisma da lógica, bastando verificar se a diferenciação possui uma justificativa racional e necessária ou se resulta de mera discriminação fortuita '. ( STJ- Resp 214456/CE, Rel. Min. Edson Vidigal, 5ª Turma, DJ de 20/09/1999, pg. 82). - O candidato possui em seu corpo, mais precisamente em face lateral do antebraço direito, tatuagem com o vocábulo 'NAÏF', com 10 cm de comprimento. A referida tatuagem não afeta o decorro militar, não apresenta ideologia extremista, não prega a violência, nem está vinculada a atos libidinosos ou pornográficos, mas refere-se apenas à arte 'naïf', não havendo como considerá-la ofensiva à Força Naval. - Tem-se notícia de que, após tomar conhecimento de sua aprovação nas provas escritas, o candidato vem se submetendo a tratamento com laser para remover a tatuagem, vindo a obter sucesso com tal prática, conforme se constata por atestados médicos e foto. - Patente a ilegalidade e inconstitucionalidade da Administração Naval ao pretender, de forma discriminatória, a exclusão do impetrante do processo seletivo, prática que, incontestavelmente, cabe ao Poder Judiciário reprimir. - Garante-se ao impetrante o prosseguimento no concurso em igualdade de condições com os demais candidatos, fazendo jus a todas as promoções inerentes à carreira. - Recurso e remessa improvidos.

(APELRE 200851010165857/TRF2)

Há precedente do STJ, em decisão monocrática, proferida no AI nº 1.410.068/DF pelo eminente Ministro Benedito Gonçalves:

'ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO PARA FORMAÇÃO DE CABOS DA AERONÁUTICA. EXCLUSÃO EM RAZÃO DE TATUAGEM SEM A DEVIDA MOTIVAÇÃO NO QUE IMPEDIA À ATIVIDADE MILITAR OU NO QUE ATENTARIA CONTRA O DECORO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PREVISÃO DA RESTRIÇÃO EM LEI, INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO EDITAL E DE MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA. AGRAVO NÃO PROVIDO.'

(STJ, AI nº 1.410.068/DF, RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, de 26/08/2011) - grifei

Quanto à execução parcial do curso de formação, deve ser anotado que o prejuízo não foi causado pelo agravante, mas sim pela restrição ilegal do Poder Público que gerou sua exclusão, devendo ser recomposta a integralidade da sua formação, pelos meios de compensação de aulas e oportunidade de novas avaliações- caso já realizadas, sem falar na continuidade da capacitação a partir do seu ingresso por força judicial.

Portanto, havendo verossimilhança nas alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação diante de eventual atraso no início de curso de formação do candidato aos quadros da Marinha, deve a Administração arcar com o ônus de eventual atraso e integrá-lo no curso, proporcionando os meios complementares para preencher eventual lacuna na formação do agravante.

Ante o exposto, defiro a antecipação de tutela à pretensão recursal (art. 527, inc. III, in fine, do CPC).

(...)."

Ainda, como bem observado pelo Ilustre Procurador Regional da República em seu parecer, "A restrição feita no edital não possui base legal, limitando de modo inconstitucional o acesso às forças armadas, bem como carece de razoabilidade o óbice, por inexistir incompatibilidade às lides militares ou ofensa à instituição mera presença de quelóides resultantes de tratamento para retirada de tatuagem no corpo da impetrante, aferível ictu oculi nas fotos juntadas em anexo no evento 1 dos autos principais".

Na esteira do entendimento acima transcrito, mantenho a sentença que concedeu a segurança.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.

Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA

Relator

Fonte: TRF4 Processo nº 5005772-58.2011.404.7101/RS