AGU continua a contestar ações e impugnar execuções de indenizações de Licença Especial

Não obstante o STJ já ter reconhecido o direito indenizatório dos militares em receber em pecúnia as LE não gozadas;
Não obstante o STF já ter solucionado, em Tema de Repercussão Geral, que a TR é inconstitucional como índice de correção das condenações contra a Fazenda Pública; e
Não obstante o Ministério da Defesa já ter reconhecido o direito indenizatório e que este poderá ser pago pela via administrativa, considerando como base a última remuneração recebida na ativa e que deverá ser corrigida pelo IPCA:

A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO continua a contestar as ações judiciais em curso, bem como a impugnar os cálculos de execução nas condenações transitadas em julgado baseadas na correção pelo IPCA.

A AGU não deveria atender o que determinam os atos de Poder do Ministério da Defesa?
Ou será que estamos apenas testemunhando à utilização de medidas meramente protelatórias para atrasar indevidamente a quitação das dívidas do Estado?

Segue MODELO DE DEFESA à IMPUGNAÇÃO, cujo conteúdo justifica  as dúvidas acima expostas, e está livre para a utilização em outras demandas semelhantes por quem tiver interesse.

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _ª Vara Federal da Circunscrição Judiciária de _______________-RS.

Processo nº xxxxxxx-xx.xxxx.x.xx.xxxx

CONTESTAÇAO À IMPUGNAÇAO

XXXX XXX XXXX XXXXX, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, e MAURÍCIO MICHAELSEN, advogado igualmente qualificado no instrumento de procuração, vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em face da IMPUGNAÇAO apresentada pela Executada, apresentar a cabível contestação, nos seguintes termos:

I - INÉPCIA DA IMPUGNAÇAO – MATÉRIA REFERENTE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS APLICÁVEIS AO CASO CONCRETO JÁ RESOLVIDO PELO MINISTÉRIO DE ESTADO DA DEFESA

Não obstante a regular representação da UNIAO que faz a AGU, cumpre informar que o Ministério da Defesa recentemente reconheceu expressamente o direito em que se funda a presente ação, como resultado do acatamento administrativo da pacífica jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de forma ampla e a beneficiar todos os militares, conforme DESPACHO nº 2/GMMD, de 12 ABR 18, do MINISTRO DA DEFESA, publicado no Diário Oficial da União nº 71 – Seção 1, de 13 ABR 18 (ANEXO), tornando inclusive desnecessário o ingresso de novas ações judiciais em face de que a pretensão deixou de ser resistida.

“DESPACHO Nº 2/GM-MD, DE 12 DE ABRIL DE 2018

Aprovo o entendimento adotado no Parecer nº 125/2018/CONJUR-MD/CGU/AGU (...)

b) na específica hipótese dos militares que optaram pelas alternativas "b" ou "c" e tenham 30 (trinta) anos ou mais de tempo de serviço, é devido, em favor do próprio militar, a conversão em pecúnia dos períodos de licença especial adquiridos antes de 29.12.2000 e não gozados, pois, nesses casos, o cômputo em dobro desses períodos não gera qualquer efeito concreto na antecipação da transferência para a inatividade, implicando, objetivamente, em enriquecimento sem causa da administração (o militar trabalhou efetivamente quando o direito assegurado era o de ser remunerado sem trabalhar, seja pelo gozo da licença, seja pela antecipação da inatividade);

c) é devida também a conversão em pecúnia das licenças

especiais para aqueles ex-militares já desligados da Administração castrense, transferidos para a reserva não remunerada, que tenham adquirido e não gozado períodos de licença especial até 29 de dezembro de 2000;

d) o valor devido como conversão em pecúnia é de uma

remuneração por cada mês de licença especial não gozada, nem computada em dobro para a inatividade, devendo o militar ser indenizado com base na remuneração respectiva a que fazia jus quando transferido para a inatividade ou quando se desligou da

Administração castrense, à base de seu valor histórico corrigido monetariamente;”

E no que tange aos consectários legais, a PORTARIA NORMATIVA N° 31/GM-MD, DE 24 DE MAIO DE 2018 (ANEXO), firmada pelo Ministro de Estado da Defesa, que dispõe sobre a padronização do requerimento e dos procedimentos a serem adotados pelos Comandos das Forças Armadas para análise e pagamento aos militares inativos, aos ex-militares e aos seus sucessores, de conversão em pecúnia, na forma de indenização, de licenças especiais não gozadas nem computadas em dobro para efeito de inatividade, traz o reconhecimento estatal de que a indenização será corrigida monetariamente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA:

“Valor da indenização

Art. 10. A indenização será calculada com base no valor de uma remuneração por mês de licença especial não gozada, nem computada em dobro para a inatividade.

§ 1º Para fins do cálculo de que trata o caput, será considerada a remuneração a que o militar fazia jus no momento de sua transferência para a inatividade, de seu desligamento do serviço ativo da respectiva Força ou de seu falecimento na atividade.

§ 2º O valor apurado na forma do § 1º deste artigo será corrigido monetariamente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA, divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, ou por outro que vier a substituí-lo.”

Assim, causa estranheza os termos da impugnação, pelo fato de que o referido Despacho do Ministro da Defesa basicamente dá efeito vinculante ao parecer da própria ADVOCACIA GERAL DA UNIAO (Parecer nº 125/2018/CONJUR-MD/CGU/AGU), definindo o Ministério de Estado da Defesa, por meio de derradeira Portaria, que será aplicado o IPCA como índice de correção da indenização, e não a TR como quer a ora impugnante, destoando assim a defesa dos atos de poder da própria União, e assim sendo, por não representar a vontade real da executada, a impugnação deve ser declarada inepta, eis que não possui habilidade ou aptidão para produzir efeito jurídico, cujo pedido é divorciado do declarado interesse do próprio ente executado.

II - SOBRE OS VALORES APRESENTADOS NA IMPUGNAÇAO

a) DAS PARCELAS RECEBIDAS A TITULO DE ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO E DE ADICIONAL DE PERMANÊNCIA – COMPENSAÇAO

É inexpressiva a diferença apontada pela executada/impugnante quanto ao valor apontado pelo exequente e que deve ser compensado da indenização, conforme se verifica nos cálculos apresentados por ambas as partes:

Valor do Exequente: R$ 6.562,94

Valor da Executada: R$ 6.845,27

Diferença:          R$ 282,33

b) DO VALOR PRINCIPAL DA INDENIZAÇAO – CORREÇAO E JUROS

VALOR DA INDENIZAÇAO

As bases de cálculo apresentadas pelo exequente e pela executada em pouca coisa diferem.

O valor principal apontado por ambas as partes é idêntico, ou seja, R$ 22.140,72.

JUROS

Quanto a atualização do valor principal, a taxa de juros aplicada é semelhante em ambos os cálculos. Para o exequente, 19,12%; e para a executada é até maior, 20,00%.

CORREÇAO MONETÁRIA

Portanto, a diferença maior apontada pela executada em seus próprios cálculos deve-se pela não aplicação da correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA, preferindo a impugnante a aplicação da taxa referencial – TR.

Assim, conforme os cálculos apresentados, para o exequente, o valor corrigido da indenização é de R$43.732,44, e para a executada é de R$29.225,47, que, após realizada a compensação, restaram fixados no valor final de:

Exequente: R$ 37.169,50

Executado: R$ 22.380,20

III - DA CORRETA ATUALIZAÇÃO DOS VALORES LIQUIDADOS – APLICAÇAO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEFINIDOS EM JULGAMENTO DE TEMA DE REPERCUSSAO GERAL PELO STF

Destarte, não obstante a indefinição que havia quanto ao índice de correção monetária e a taxa de juros aplicáveis em condenações contra a Fazenda Pública, tal dificuldade já foi solvida com o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 870947, com repercussão geral, onde o Supremo Tribunal Federal decidiu, definitivamente:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.”

Em 20/09/2017, portanto, o E. STF concluiu o julgamento do RE nº 870.947 (Tema nº 810), em regime de repercussão geral, definindo que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

O recurso paradigma dispôs, ainda, que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra.

Portanto, em relação aos juros, face o julgamento do RE nº 870.947 (Tema nº 810), a partir de julho de 2009, a taxa de juros deverá ser o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947.

Quanto à correção monetária, a incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art.1º- F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

E o acórdão do RE 870.947, por fim, foi publicado no DJE de 20/11/2017 - ATA Nº 174/2017, DJE nº 262, divulgado em 17/11/2017, e as intimações das partes já expedidas.

Portanto, não obstante ainda não ter havido o trânsito em julgado do acórdão, já restou publicada a decisão de mérito, que tem aplicação imediata, conforme dispõe o novo CPC:

Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada.

Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I – o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

Ademais, o E. TRF4 vem julgando improcedentes recursos da AGU, onde esta busca que se aguarde supostas modulações dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF - da Lei nº 9.494/97, da seguinte forma:

“DECISÃO: Este agravo de instrumento ataca decisão proferida pelo juiz federal Leonardo Müller Trainini, que determinou a remessa dos autos à Contadoria e nos termos do que decidido pelo e. STF no RE 870.947, o débito deverá ser corrigido monetariamente, a contar do vencimento de cada parcela, segundo a variação do IPCA-E, e acrescido de juros moratórios não capitalizáveis, a contar da citação, no índice aplicado à caderneta de poupança. Esse é o teor da decisão agravada (evento 133 do processo originário): "A exequente concordou com a planilha de cálculos do executado quanto aos valores históricos (evento 124). Quanto aos critérios de correção monetária e juros, tendo em vista que as partes divergem quanto ao valor a ser executado, remetam-se os autos à Contadoria para que calcule os valores devidos, utilizando-se dos valores históricos da planilha do executado. Vê-se que o acórdão diferiu para a fase de cumprimento de sentença a fixação da correção monetária e juros. Sendo assim, nos termos do que decidido pelo e. STF no RE 870.947, o débito deverá ser corrigido monetariamente, a contar do vencimento de cada parcela, segundo a variação do IPCA-E, e acrescido de juros moratórios não capitalizáveis, a contar da citação, no índice aplicado à caderneta de poupança. Após, dê-se vista as partes pelo prazo de 15 dias. Por fim, venham os autos conclusos." A parte agravante pede a reforma da decisão, alegando que: (a) o Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do Tema 810 (RE 870.947), reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança; (b) contudo, além de ainda não ter havido o trânsito em julgado da decisão proferida no RE nº 870.947/SE, houve a interposição de Embargos de Declaração visando a modulação temporal dos efeitos jurídicos da decisão do Supremo Tribunal Federal. Pede, assim, a antecipação da tutela recursal e, ao final, seja dado provimento ao presente recurso para ver reformada a decisão agravada, determinando a aplicação integral da Lei nº 11.960/09, ou, sucessivamente, o sobrestamento do feito com relação às parcelas controversas até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face da decisão proferida no RE 870.947. Relatei. Decido. As questões discutidas neste agravo consistem na aplicabilidade da Taxa Referencial como índice de correção monetária sobre os valores executados e os juros moratórios aplicáveis nas condenações impostas à Fazenda Pública. A controvérsia, catalogada como Tema 810 dentre os recursos repetitivos no STF, foi apreciada no julgamento do Recurso Extraordinário repetitivo 870.947 (julgado em 20-09-2017, acórdão publicado em 21/11/2017). Na oportunidade, o STF julgou inconstitucional a aplicação da TR como critério de correção monetária, mas hígida a aplicação dos juros da poupança, no caso de dívidas não-tributárias. O acórdão foi assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO [...] (...) 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 870947, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017) As duas teses então fixadas no julgamento (Tema 810) são as seguintes, naquilo que aqui interessa: (a) quanto aos juros moratórios aplicáveis nas condenações impostas à Fazenda Pública, sua fixação segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional quando forem relativas a relação jurídica não-tributária, permanecendo hígido, nesse ponto, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; (b) quanto à correção monetária, o critério da remuneração oficial da caderneta de poupança (variação da TR) é inconstitucional, por impor restrição desproporcional ao direito de propriedade, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Portanto, a aplicação dos juros das cadernetas de poupança a título de juros moratórios nas condenações judiciais foi julgada constitucional. Contudo, quanto à correção monetária das condenações judiciais, a variação da TR não deve ser mais utilizada para tal finalidade, pois foi declarada inconstitucional. Afasta a TR, em substituição aplica-se o IPCA-E. Esse é o indexador mais adequado, conforme entendimento confluente dos dois tribunais superiores, o STF e o STJ. No STF, ele foi o escolhido no julgamento da ADI 4.357, quando foi julgada inconstitucional a atualização monetária dos precatórios pela TR, e voltou a ser acolhido no julgamento do caso concreto do RE representativo da controvérsia do Tema 810. No STJ, no julgamento dos recursos especiais repetitivos  em que foi consolidado o entendimento quanto à aplicação das regras infraconstitucionais relativas a juros e correção monetária incidentes nos débitos judiciais (REsp repetitivos 1492221, 1495144 e 1495146, Tema 905), também foi chancelada a aplicação do IPCA-E no lugar da TR. A propósito, o IPCA-E é o índice adotado pelo manual de cálculos da Justiça Federal consoante assente jurisprudência, a qual remonta à data anterior ao reconhecimento da repercussão geral no referido RE. Concluindo, na vigência da Lei 11.960/2009 (a partir de julho de 2009), a correção monetária dos débitos judiciais deve ser efetuada pela aplicação da variação do IPCA-E, e os juros moratórios são os mesmos juros aplicados às cadernetas de poupança (art. 12-II da Lei 8.177/91, inclusive com a modificação da Lei 12.703/2012, a partir de sua vigência). Ressalto que, ainda que possam estar pendentes de apreciação eventuais embargos de declaração opostos contra o mencionado acórdão do STF, a possibilidade de peticionamento, de interposição de recursos ou de oposição de embargos de declaração nos autos do recurso paradigma ainda em trâmite no STF não tem o condão de afastar a aplicação imediata do entendimento/tese fixado no tema criado para resolver a controvérsia. Aliás, o próprio e. STF já sacramentou entendimento nesse sentido: "2. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma."(RE 993773 AgR-ED, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 08/08/2017, processo eletrônico DJE-191 divulg 28-08-2017 public 29-08-2017). Ademais, a fixação do entendimento sobre a matéria no STF e no STJ, em sede de recursos repetitivos, torna despicienda qualquer preocupação das partes relativamente à configuração de prequestionamento, considerando que recursos extraordinários e especiais sobre o ponto não terão mais curso naqueles tribunais, podendo por isso assumir feição protelatória a oposição de declaratórios com tal finalidade. Assim, estando a decisão agravada de acordo com o entendimento desta Corte, o recurso deve ser improvido. Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo, com fulcro no art. 932, IV, "b", do Código de Processo Civil. Intimem-se as partes. Após, dê-se baixa. (TRF4, AG 5025317-33.2018.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 05/07/2018)”

ANTE O EXPOSTO, REQUEREM:

a) Que a impugnação seja declarada inepta, por não representar a vontade real da executada, não possuindo assim habilidade ou aptidão para produzir efeito jurídico, eis que o fundamento da impugnação é contrário ao interesse do próprio ente executado, que foi declarado expressamente pelo Ministério da Defesa, que assentiu não só em reconhecer a todos os militares em iguais condições o mesmo direito indenizatório ora objeto da presente demanda, mas também em pagar a indenização nos mesmos termos aplicados pelo STJ, e que deverá ser corrigida monetariamente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA; ou

b) Que seja julgada IMPROCEDENTE a IMPUGNAÇÃO, homologando-se os cálculos do exequente como certos, eis que não desafiam a sentença;

c) E, em qualquer hipótese, seja ainda condenada a UNIAO ao pagamento de novos honorários de sucumbência;

d)  Por fim, requerendo CELERIDADE, reiteram sejam logo expedidas as requisições de pagamento em favor dos exequentes, conforme expressos pedidos na petição de CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

Nestes termos,

Pedem Deferimento.

Porto Alegre, RS, 09 de julho de 2018.

Maurício Michaelsen,

OAB/RS 53.005