quinta-feira, 11 de junho de 2015

Aluno da EPCAR que teve negado ingresso na AFA por escoliose obtém vitória judicial


Um Aluno da EPCAR (Escola Preparatória de Cadetes do Ar), que teve negado seu ingresso na AFA, ingressou com ação para o fim de lhe fosse assegurada a inclusão no Curso de Formação de Oficial Aviador (CFOAv) da Academia da Força Aérea (AFA), cassando-se os efeitos do ato administrativo que considerou o autor inapto por escoliose no exame médico para admissão ao Curso de Formação de Oficiais Aviadores.

O Cadete alegava que ingressou na Escola Preparatória e concluiu o curso com êxito sem nunca ter sido diagnosticado com escoliose.

A AFA, contudo, com base em exame médico equivocado impedia o ingresso no autor no CFOAv.

Após o trâmite do processo, a ação foi julgada PROCEDENTE para declarar a nulidade do ato administrativo que culminou com a inadmissão do autor ao Curso de Formação de Oficiais Aviadores - COFAv, por inaptidão física, bem como para determinar à União que proceda à sua readmissão no certame.

O Dr. Maurício Michaelsen propôs a ação e representou o cadete.

DECISÃO JUDICIAL (ACÓRDÃO):

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5056537-65.2013.404.7100/RS
RELATOR
:
CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
APELANTE
:
GABRIEL RODRIGUES DA SILVEIRA
ADVOGADO
:
MAURÍCIO MICHAELSEN
APELANTE
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO
:
OS MESMOS























RELATÓRIO























Trata-se de ação ordinária em que Gabriel Rodrigues da Silveira demanda contra a União para o fim de lhe seja assegurada a inclusão no Curso de Formação de Oficial Aviador (CFOAv) da Academia da Força Aérea (AFA), cassando-se os efeitos do ato administrativo que considerou o autor inapto por escoliose no exame médico para admissão ao Curso de Formação de Oficiais Aviadores - CFOAv/Turma 2013, após diagnóstico, por junta médica militar, de escoliose 22º cobb.
Sobreveio sentença em que lançadas as seguintes disposições:

(...)
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação, para declarar a nulidade do ato administrativo que culminou com a inadmissão do autor ao Curso de Formação de Oficiais Aviadores - COFAv, por inaptidão física, bem como para determinar à União que proceda à sua readmissão no certame, desde que outro motivo que não o em discussão nesta ação não obste sua participação.
Configurada a urgência da pretensão, defiro o pedido de antecipação de tutela, para determinar à ré que cumpra imediatamente as providências ordenadas neste julgado.
Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com base no artigo 20, §4º, do CPC.
Sem custas a ressarcir, uma vez que o autor é beneficiário de AJG (evento 4).
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade e economia processual, desde logo registro que eventuais apelações interpostas pelas partes serão recebidas no duplo efeito (art. 520, caput, do CPC), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Interposto o recurso, caberá a Secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional da 4ª Região.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Apelam as partes.
(...)
A União pretende a reformada a sentença, requerendo improcedência da ação. Sustenta:
- No que se refere ao limite do grau de escoliose para a participação no curso em questão, cabe destacar que a Constituição Federal, ao tratar dos membros das Forças Armadas, assevera no inciso X do § 3º do Art. 142, que 'a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, (...)';
- Cabe observar que a Lei nº. 6.880/80 (Estatuto dos Militares) ao tratar da matéria, previu expressamente a possibilidade de serem estabelecidas determinadas regras não só sobre o ingresso, mas sobre a própria manutenção na carreira;
- Evidente que a limitação imposta no edital não afronta a disposição contida tanto na Constituição Federal quanto nas demais Leis de regência;
- Igualmente não há qualquer ferimento ao princípio da igualdade, já que a Constituição admite distinção quando, por exemplo, estabelece a idade mínima de dezesseis anos para admissão ao trabalho (Art. 7º, XXXIII e 227, parágrafo 3º, I) (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo);
- O princípio da eficiência propugnado pelo Comando da Aeronáutica depende essencialmente do atendimento estatuído pelos requisitos editalícios contra os quais se insurge a parte autora;
- Não serve de argumento o fato de o autor já estar integrado a outro curso nas forças armadas com grau de exigência diferente. O que o edital estabelece é uma exigência em relação àquele que pretende alçar graduação diversa daquela que ocupa;
- Não há qualquer impeditivo na fixação da restrição imposta para ingresso no Curso de Formação de Oficiais Aviadores - CFOAv, devendo prosperar o ato administrativo que o considerou inapto para a atividade referida;
- Cumpre ressaltar ainda, no entanto, a presunção de legitimidade dos atos administrativos no que diz respeito ao desligamento do autor com base nos laudos médicos oficiais exarados por junta médica oficial em consonância com a necessária observância do Princípio da Legalidade Estrita na esfera da Administração Pública;
- O laudo pericial que serviu de base para a desconstituição do ato administrativo foi feito em uma única sessão, podendo o expert ter sido induzido ao erro, enquanto que a avaliação no âmbito militar decorre de inúmeros atendimentos prestados ao autor bem como exames clínicos e laboratoriais, conforme documentação já juntada aos autos não devendo ser desconstituído assim de maneira tão expedita, sem ao menos uma nova perícia mais aprofundada.

Apresentadas contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório. PEÇO DIA.























VOTO























Imprescindível que os critérios eleitos sejam previamente definidos no edital que rege o certame, vinculando todos os candidatos que a ele se submeterem. Esse, aliás, é o comando do princípio da vinculação ao edital que rege os processos licitatórios, a ser observado por todas as instituições que compõem Administração Pública, direta e indireta.

Assim, o edital é a lei do concurso e as regras nele previstas devem ser obrigatoriamente respeitadas, tanto pelos candidatos, quanto pela Administração. Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS DO CORPO DE BOMBEIROS EM OUTRO ESTADO. COBRANÇA DE DIÁRIA POR ALUNO OFICIAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL DO CONCURSO. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. VINCULAÇÃO AO EDITAL.
(...)
2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o edital é a lei do concurso, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos.
(...)
4. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp 306.308/AP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., unân., julg. em 14.5.2013, publ. em 29.5.2013).

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. BOMBEIRO MILITAR. CANDIDATOS REPROVADOS EM DISCIPLINA DO CURSO DE FORMAÇÃO. PRETENSÃO DE REFAZIMENTO. DESCABIMENTO.
1. Resta uniforme na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o edital é a lei do concurso, vinculando a Administração Pública e os candidatos às regras ali estabelecidas, aforismo consagrado no princípio da vinculação ao edital.
(..)
3. Recurso ordinário improvido.
(RMS 27.729/GO, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, 6ª T., unân., julg. em 20.3.2012, publ. em 11.4.2012).

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. ETAPA DO CERTAME CONFORME DISPOSTO NO EDITAL. CANDIDATO TEMPORARIAMENTE INCAPACITADO PARA REALIZAÇÃO DE ETAPA. NOVO TESTE. IMPOSSIBILIDADE. ELIMINAÇÃO. PREVISÃO NO EDITAL.
1. O edital é a lei do concurso, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos às suas regras.
2. A concessão de tratamento diferenciado, nos casos de alteração psicológica ou fisiológica temporárias, não consignadas previamente em edital de concurso, obsta pretensão relativa à realização de segundo teste de aptidão física, para ingresso em cargo público, sob pena de violação aos princípios da impessoalidade e da isonomia que regem os concursos públicos.
3. Precedentes: AgRg no REsp 752877/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2009, DJe 01/02/2010; RMS 21.877/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 06/04/2009; AgRg nos EDcl no RMS 22826/RO, Rel. MINISTRA LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 08/09/2008.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1201478/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª T., unân., julg. em 3.2.2011, publ. em 22.2.2011).

A fundamentação da União para seja reformada a sentença é baseada nas regras e princípios supra, bem assim nas disposições do edital que rege o concurso a que se refere a discussão em tela, além de suscitar a possibilidade de indução do perito em erro, sem que, entretanto, apontasse sequer algum indício dessa afirmação.

O item 12 do Edital do concurso, Evento 9 - EDITAL4, diz respeito a 'REQUISITOS ORTOPÉDICOS', in verbis:

12 REQUISITOS ORTOPÉDICOS
Os inspecionandos não poderão apresentar no exame ortopédico das Inspeções de Saúde iniciais,
as seguintes anomalias:
12.1 ESCOLIOSE
Os candidatos ao Curso Preparatório de Cadetes do Ar da EPCAR (CPCAR) e ao Curso de
Formação de Oficiais Aviadores e Infantes da AFA (CFOAv e CFOINF) não poderão ultrapassar
12º (doze) graus Cobb.
Os demais candidatos ao ingresso no COMAER não poderão ultrapassar 20º (vinte) graus
Cobb.
Ultrapassando este valor, deverá ser confirmada através de estudo radiológico panorâmico.
12.2 Lordose acentuada, com mais de 48º (quarenta e oito) graus Ferguson no sexo masculino e 60º
(sessenta graus) Ferguson no sexo feminino. Ultrapassando este valor, deverá ser confirmado através
de estudo radiológico panorâmico.

Determinada a realização de perícia médica judicial, informou o senhor perito, Dr. Carlos R. Maltz, Especialista em Ortopedia e Traumatologia:

Quesitos do réu-
1 - Pode o perito judicial informar se o autor apresenta lesão, doença ou sequela de lesão ortopédica: escoliose?
R-Não possui lesão ortopédica.
2 - É possível especificar qual o grau de escoliose do inspecionado?
R- Existe a avaliação ortopédica e o exame complementar para avaliar.
(...)
Quesitos do autor--
1. Possui o autor algum encurvamento da coluna vertebral denominado Escoliose? Esclareça o Sr. Perito, à vista dos documentos médicos apresentados pelo autor com a peça inicial, qual o significado deste achado para a saúde do autor.
R- Possui escoliose somente percebida em exame radiológico. No exame ortopédico não.
2. A vista dos documentos juntados aos autos, referentes aos exames de RX Panorâmicos a que foi submetido voluntária e involuntariamente o autor, contidos no Evento 1 (LAU9, LAU10) e Evento 24 (LAU3), que determinaram o autor possuir escoliose com ângulos de COBB nos seguintes graus: Em 03/12/2012, 21º; em 25/10/2012, 10º; e, em 27/01/2014, em 08º, qual é, provavelmente, a medição mais acertada?
O que pode ter determinado as diferenças entre as medições de ângulo COBB realizadas?
R- Os exames atuais não coadunam com o grau de escoliose citado no quesito. Possui grau de escoliose de 08 graus.
O calculo do grau de escoliose possui variantes, geralmente lincado a forma com que é executado pelo técnico de radiologia, como a postura que o paciente é ordenado a ficar, se o chão esta ou não nivelado.
Além disso o radiologista deve estabelecer o parâmetro de traçar a linha perpendicular a coluna escolhendo de forma precisa qual é a vértebra que começa e termina o ângulo escoliótico.
3. Determinado o grau de Escoliose que possui o autor, esclareça o Ilustre Perito se o autor pode ser considerado portador de moléstia e se esta determina a sua incapacitação total ou parcialmente para o exercício da atividade profissional de 'Cadete da Força Aérea' ou 'Piloto da Força Aérea? Caso positivo, qual o estado mórbido incapacitante e quais as principais características da doença e do seu quadro evolutivo, bem como suas limitações para as referidas atividades?
R- Não.
4. O que, provavelmente, pode ter causado a escoliose do autor, e quando surgiu?
R-Não possui sinais significativos de escoliose. As etiologias da escoliose estão citadas na conclusão.
5. A Escoliose do autor é definitiva/permanente ou temporária? Há possibilidade de tratamento do problema ortopédico e/ou cura?
R- Não. Sim.
(...)
4-CONCLUSÃO-
O autor possui escoliose de 8 graus pelo ângulo de cobb, sendo que não possui qualquer incapacidade laboral para a função ao qual foi candidato. O exame ortopédico pericial não denotou qualquer alteração.

Ou seja, diante dos 'requisitos ortopédicos' descritos no edital, o autor não possui inaptidão física para que continue a participar do concurso.

(...)

Assim, afiguram-se-me irrefutáveis as considerações desenvolvidas pelo Douto Juiz Federal Bruno Brum Ribas, as quais adoto como integrantes do presente voto, verbis:

O autor, qualificado na inicial, propôs a presente ação ordinária contra a UNIÃO, postulando provimento judicial que torne sem efeito o ato administrativo que culminou com sua inadmissão ao Curso de Formação de Oficiais Aviadores - CFOAv, por inaptidão médica.
Disse que foi aprovado no Curso Preparatório de Cadetes da Aeronáutica (CPCAR), o que lhe garantiria ingresso no Curso de Oficial Aviador (CFOAV) da Academia da Força Aérea - AFA. Ocorre que, durante inspeção de saúde realizada pela Escola Preparatória de Cadetes-do-Ar, foi declarado incapaz, após diagnóstico de escoliose 22º cobb, e, conseqüentemente, excluído do curso.
Alegou, em síntese, que não possui escoliose em níveis que impeçam sua admissão em qualquer curso militar, nem que o incapacitem para o desempenho das funções de Cadete-do-Ar.
Após a manifestação da União, o pedido de antecipação de tutela foi indeferido (evento 12).
A parte requerida contestou a ação, alegando que os critérios de inspeção médica foram estabelecidos pelo Departamento de Saúde da Aeronáutica (DIRSA) e que tem por objetivo a proteção do próprio indivíduo. Referiu que os aviões possuem assentos ejetáveis, cujo funcionamento exige especial condição física do Cadete, sendo que, não estando apto, pode sofrer lesões sérias na coluna (evento 21).
Houve réplica (evento 24).
Realizou-se perícia médica (evento 71).
Após vista do laudo pericial às partes, os autos vieram conclusos para sentença.
É o relatório.
DECIDO.
A enfermidade do requerente encontra-se relacionada na ICA 160-6 (Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica), que, acerca da situação do autor, dispõe o seguinte:
12.1 ESCOLIOSE
Os candidatos ao Curso Preparatório de Cadetes do Ar da EPCAR (CPCAR) e ao Curso de Formação de Oficiais Aviadores e Infantes da AFA (CFOAv e CFOINF) não poderão ultrapassar 12º (doze) graus Cobb.
Os demais candidatos ao ingresso no COMAER não poderão ultrapassar 20º (vinte) graus Cobb.
Sobre a enfermidade ortopédica que levou à reprovação física do autor para a atividade pretendida, justifica a União que (evento 09, OFIC2):
Mister ressaltar que ao iniciar a realização de instrução de vôo no âmbito da Academia da Força Aérea, irá o demandante, inevitavelmente, voar aviões que possuem assentos ejetáveis. Este aparato de expulsão do piloto da aeronave é utilizado para salvar a vida do mesmo. O mecanismo de funcionamento de expulsão do piloto, é acionado por dois foguetes propulsores que se localizam abaixo do assento e que geram, ao acionamento, uma força abrupta e repentina possibilitando ao assento quebrar o 'canopi' (acrílico de grande resistência que cobre a célula onde se encontra o piloto) e, em frações de segundos, levar o piloto para lado de fora da aeronave. Essa logística imposta pelo mecanismo de funcionamento do assento, requer do Cadete, uma especial condição física. Caso não esteja apto poderá sofrer sérias lesões na coluna, pescoço, levando-o ao estado de paraplegia.
A perícia médica chegou a seguinte conclusão, no que tange às condições físicas do autor (evento 71, item 4 , CONCLUSÃO):
O autor possui escoliose de 8 graus pelo ângulo de Cobb, sendo que não possui qualquer incapacidade laboral para a função ao qual foi candidato. O exame ortopédico pericial não denotou qualquer alteração.
Nessa senda, está evidenciado o enquadramento do requerente aos requisitos estabelecidos pelo Departamento de Saúde da Aeronáutica.
Destarte, merece provimento o pleito do autor, devendo ser anulado o ato administrativo que o considerou inapto para o Curso de Formação de Oficiais Aviadores - CFOAv.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação, para declarar a nulidade do ato administrativo que culminou com a inadmissão do autor ao Curso de Formação de Oficiais Aviadores - COFAv, por inaptidão física, bem como para determinar à União que proceda à sua readmissão no certame, desde que outro motivo que não o em discussão nesta ação não obste sua participação.
Configurada a urgência da pretensão, defiro o pedido de antecipação de tutela, para determinar à ré que cumpra imediatamente as providências ordenadas neste julgado.
Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com base no artigo 20, §4º, do CPC.
Sem custas a ressarcir, uma vez que o autor é beneficiário de AJG (evento 4).
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade e economia processual, desde logo registro que eventuais apelações interpostas pelas partes serão recebidas no duplo efeito (art. 520, caput, do CPC), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Interposto o recurso, caberá a Secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional da 4ª Região.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
É o meu voto.























Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Relator


Nenhum comentário:

Postar um comentário