segunda-feira, 23 de março de 2015

TRF4 confirma a absolvição de Ex-Diretor do Hospital Militar de Área de Porto Alegre

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao julgar os recursos de Apelação do Ministério Público Federal  e da Advocacia-Geral da União, que pediam pela condenação de Ex-Diretor do Hospital Militar de Área de Porto Alegre, por suposta improbidade administrativa na gestão do hospital militar, confirmou a sentença de absolvição que havia sido exarada pela Vara Federal de Porto Alegre.

O MPF e a AGU amargaram tamanha derrota em dois graus de juridição, que renunciaram aos prazos para outros possíveis recursos para o STF ou o STJ.

A decisão absolutória, no voto da Relatora Des. VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, que foi de forma unânime, reafirmou:

"Da prova dos autos, não se extrai tenha o Réu Luiz Carlos (Lins) Maciel Borges, Diretor do HGePA, dolosamente, ordenado a realização dos procedimentos e cirurgias requisitadas como de urgência/emergência pelo Réu Evandro Porto de modo a prejudicar o Erário ou a beneficiar quem quer que seja, senão a preocupação natural do administrador, que também era médico, com os pacientes e sua saúde."
(...)
O deferimento dos procedimentos considerados urgentes pela Diretoria do Hospital não pode ser considerado, por si só, infração enquadrável nas penas da LIA, inclusive porque houve, como bem pontuado em sentença, esforços por parte do diretor para coibir praticas irregulares e justificativas plausíveis para o pedido de urgência.

Diante desse contexto, e em que pesem as condutas previstas no art. 10 da LIA prescindam de dolo para sua configuração, não há comprovação, nos autos, de dano ao erário, quanto mais de enriquecimento ilícito."


O advogado MAURÍCIO MICHAELSEN defendeu o Cel LINS.

Texto integral do Acórdão:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5038430-07.2012.404.7100/RS
RELATORA
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO
:
EVANDRO BASTIANELLO PORTO
ADVOGADO
:
MARCOS AUGUSTO RIBEIRO DA SILVA
APELADO
:
INTELIMED COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA
ADVOGADO
:
JOSÉ PAULO BALTAZAR
APELADO
:
LUIZ CARLOS LINS MACIEL BORGES
ADVOGADO
:
MAURÍCIO MICHAELSEN
APELADO
:
LUIZ SOUZA FIDELIX
ADVOGADO
:
JOSÉ PAULO BALTAZAR



























RELATÓRIO



























Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou improcedente ação civil pública de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Federal contra Evandro Bastianello Porto e outros.
Em suas razões, a União alegou que as condutas descritas no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa prescindem de dolo, bastando a existência de culpa para aplicação de sanções. Afirmou que o dano ao erário não é  presumido, tendo sido apurado em R$ 212.610,00 (duzentos e doze mil, seiscentos e dez reais). Sustentou que os delitos foram devidamente comprovados, assim como a participação de cada réu e respectivas condutas. Argumentou que o desconhecimento das disposições da Lei de Licitações não pode ser aproveitado em favor de Luiz Carlos Borges. Ressaltou que o sistema Ômega 21 não era o único disponível para realização de cirurgias, existindo outros de qualidade semelhante, não podendo a liberdade do profissional servir de justificativa para a conduta do réu Evandro B. Porto. Defendeu ainda a responsabilização da empresa beneficiada e seu sócio gerente.
O Ministério Público Federal, por sua vez, reiterou o pedido de condenação dos réus, ao fundamento de que: (a) Evandro Porto sabia que suas declarações seriam utilizadas para dispensa de licitação, conforme ele próprio sugerira, o que o torna responsável pela atribuição de caráter de urgência às cirurgias, sem observância do artigo 25 da Lei n. 8666/93, bem como pela solicitação de materiais hospitalares da empresa ré ao setor competente; (b) apesar de o Hospital Geral Militar de Porto Alegre não ser uma unidade de atendimento de urgências, Evandro Porto solicitou 14 (quatorze) cirurgias nessa modalidade, com o fito de fraudar e/ou frustrar o processo licitatório; (c) em relação ao réu Luiz Carlos Borges, não cabia a inexigibilidade de licitação, tendo resultado a opção pelo material da INTELIMED em ônus mais elevado aos cofres públicos; (d) os acusados estão sujeitos às penas do art. 11 da LIA, sendo despicienda a comprovação de lesão ao erário; (e) no que toca à INTELIMED e a Luiz Souza Fidelix, não houve esclarecimentos sobre a variação de preços do mesmo produto, tendo o Hospital realizado pesquisas poucas vezes e optado pelos valores cobrados pela INTELIMED, com preterição de ofertas mais vantajosas; (f) inexiste comprovação de que as mercadorias foram, de fato, entregues pela empresa, não sendo suficiente a mera afirmação de realização de cirurgias, já que nelas podem ter sido utilizados outros materiais, e (g) apesar da anulação dos contratos firmados com a empresa, não é devido qualquer ressarcimento, ante a ausência de comprovação da entrega das mercadorias ou da compatibilidade de seus preços com os de mercado.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
Nesta instância recursal, o Ministério Público Federal exarou parecer, opinando pelo provimento dos recursos.
É o relatório.












VOTO












Ao apreciar os pedidos formulados na inicial, o MM. Juízo a quo proferiu a seguinte decisão:
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Mérito
2.1.1. Caracterização e prática de ato de improbidade administrativa
O conceito de improbidade administrativa está dilatado na medida da amplitude do princípio da legalidade. Não basta, pois, a mera sujeição do administrador à lei. Deve estar, ainda, atento aos princípios que norteiam a Administração Pública e que estão expressos no artigo 37 da Constituição da República de 1988.
A legalidade deve ser compreendida no conjunto do sistema normativo, e sempre associada aos demais princípios constitucionais que regem a atuação da Administração pública, tais como: moralidade, impessoalidade e supremacia do interesse público.
Nesse contexto, será ímproba a atuação do administrador que desbordar não só das regras aplicáveis ao serviço público, mas também dos princípios constitucionais norteadores da atividade administrativa. Será ímproba, também, a conduta dos agentes públicos (ou de quem por lei for a eles equiparado), não apenas quando causarem danos patrimoniais ao Erário Público, mas igualmente quando houver violação grave aos deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições. A improbidade administrativa, como uma forma de denominação jurídica do desvirtuamento da Administração Pública, pode ser revelada pelo exercício nocivo das funções públicas, decorrentes da séria violação aos princípios administrativos.
A ação de improbidade tem como escopo impor sanções aos agentes públicos que pratiquem atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (artigo 9º); b) causem prejuízo ao Erário público (artigo 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (artigo 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.
A definição de atos de improbidade administrativa é descrita no artigo 2º referido do Diploma, in verbis:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Ao discorrer sobre o tema, Marino Pazzaglini Filho tece as seguintes considerações acerca da abrangência da expressão 'agente público' para os efeitos da Lei de Improbidade:
O conceito de agente público, para os efeitos da LIA, é mais abrangente do que o comumente adotado em outros institutos do Direito Público.
Com efeito, contempla todas as pessoas físicas que, de qualquer modo, com ou sem vínculo empregatício, definitiva ou transitoriamente, exerçam alguma função pública ou de interesse público, remunerada ou não, nos órgãos e entidades da administração direta e indireta do Poder Executivo dos entes da Federação; nos Poderes Judiciário e Legislativo nas esferas de sua atuação; nos Ministérios Públicos Federais, Estaduais e Distritais; nos Tribunais de Contas da União, Estados e Municípios; nas empresas incorporadas ao patrimônio público; nas empresas privadas dependentes de controle direto ou indireto do Poder Público; e nas entidades privadas de interesse público. (Lei de improbidade administrativa comentada. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 25).
Entretanto, não apenas aos agentes públicos são destinadas as cominações contempladas pela LIA, mas também àqueles que induzam, concorram ou se beneficiem dos atos de improbidade, nos termos do artigo 3º do citado Diploma Legal:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Na linha do que dispõe o artigo 3º da LIA, o Doutrinador antes referido observa que:
[...] Muitas vezes, porém, o agente público comete o ato de improbidade administrativa em parceria, em conluio com terceiro (particular ou agente público estranho às funções públicas exercidas por aqueles). Esse terceiro, em face do enquadramento por extensão previsto no artigo em exame, também responde por seu cometimento, aplicando-se-lhe, no que couber, as sanções do art. 12 da LIA.
A participação de terceiro, na dicção legal, dá-se por indução ou concurso para a prática do ato de improbidade administrativa. E sempre que, sob qualquer forma direta ou indireta, auferir benefício ilícito. (Obra citada, p. 26-27)
Diante de tais argumentos, vislumbra-se que, em sendo comprovada contribuição, de qualquer modo, para a prática de ato de improbidade administrativa, qualquer um do povo poderá vir a sofrer as sanções cominadas na Lei de Improbidade Administrativa, incluindo-se, nessa gama, pessoas físicas e jurídicas.
Por outro lado, registro que a improbidade administrativa diferencia-se da mera irregularidade, corrigível na esfera administrativa, pela presença marcante da desonestidade e má-fé (STJ, REsp 799.511/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 13/10/2008).
Por fim, é preciso esclarecer que, para a caracterização de atos de improbidade, não se faz necessária a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público ou da aprovação/rejeição das contas pelos órgãos de controle interno e tribunais de contas, conforme expressamente previsto no artigo 21 da Lei n.º 8.429/1992:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Na hipótese dos autos, apuram-se fatos ocorridos no Hospital Geral do Exército em Porto Alegre, em que houve dispensa de licitações para aquisição de materiais necessários à realização de cirurgias na área da ortopedia. Essa dispensa, posteriormente, foi transmudada em inexigibilidade.
Fixadas essas premissas, passo à análise do caso dos autos.
2.1.2. Dos atos de improbidade administrativa analisados nesta Ação
Imputam-se aos Réus condutas ilegais relativas às dispensas de licitação na aquisição de materiais especiais para a realização de cirurgias de coluna no Hospital Geral do Exército de Porto Alegre e ao fornecimento desses materiais, referidos ao Sistema Ômega 21.
A obrigatoriedade de licitação decorre de comando constitucional, previsto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Na legislação federal, esse comando é explicitado e reforçado pela Lei n.º 8.666/1993, que determina que os serviços, quando realizados por terceiros, sejam precedidos de licitação.
Relativamente à compra de bens, o legislador veda que o objeto da licitação inclua marcas, características e especificações exclusivas (artigo 15, parágrafo 7º, inciso I, da LL). Trata-se de corolário do princípio da igualdade. Mas a regra não é absoluta, se houver justificativa técnica para determinada preferência, como se extrai da interpretação conjunta dos artigos 7º, parágrafo 5º, e 15, parágrafo 7º, inciso I, da LL.
Como há hipóteses em que a licitação formal é impossível, ou em que sua realização frustra a consecução dos interesses públicos, o legislador previu procedimentos vinculados, em que são suprimidas formalidades, ou estas são substituídas por outras, dentro dos princípios administrativos, como são a dispensa de licitação e a inexigibilidade de licitação, esta derivando da natureza das coisas, enquanto aquela é produto da vontade legislativa. Nesses casos, não há como esperar os entraves de aspecto temporal atrelados à concorrência pública, sendo imperativa a adoção de imediatas providências, para sanar ou minorar dano iminente às pessoas ou coisas.
O conceito de emergência, previsto no artigo 24, inciso IV, da LL, diz com a necessidade, ou seja, a existência de situação fática em que há potencial de dano, caso sejam aplicadas as regras-padrão. A emergência consiste em ocorrência fática que produz modificação na situação visualizada pelo legislador como padrão, conduzindo ao sacrifício de certos valores, se mantida a disciplina geral, pondo em risco a satisfação dos valores buscados pela própria norma ou pelo ordenamento em seu todo. No caso, significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed., São Paulo: Dialética: 2002, p. 240).
Por outro lado, a competição só é viável quando os objetos são análogos, confundíveis entre si. Caso contrário, tem-se a inexigibilidade de licitação, como foi tratado o caso do Sistema Ômega 21.
2.1.3. Da análise da prova
2.1.3.1. Prova documental
O documento da fl. 329, Memória NR 003, de 07 de outubro de 2002, denota que houve uma comissão para verificar os gastos do HGePA, principalmente nas ND 36 e 39 (PSA e OCS), em que se consignou: 'Há um número importante de procedimentos em que a licitação vem sendo dispensada de forma sistemática, como próteses e procedimentos de neurocirurgia, consideradas como urgência gerando custos derivados da falta de previsão dos procedimentos'. A respeito deste item, a proposta foi a da letra 'f' da fl. 331: '1) O hospital deverá cumprir o que prescreve a lei de licitações sob pena de, não o fazendo, incorrer em impropriedade. 2) a OMS deve apurar seus custos com base nos dados de que dispõe, a fim de antecipar-se aos fatos e evitar gastos elevados decorrentes da falta de previsão. É possível, por exemplo, ser estimado o número de próteses a serem usadas durante o ano e os insumos a serem adquiridos com preço mais baixo'.
Os documentos das fls. 332 a 343 evidenciam que o Réu Evandro Bastianello Porto foi dispensado da 3ª Região Militar, na condição de oficial temporário, por término da prorrogação do Estágio de Instrução de Serviço, iniciado em 28/02/2003. Na sua folha de serviços constam tanto promoção, referências elogiosas, como duas punições, uma por ter realizado uma cirurgia sem o devido agendamento e outra por ter realizado uma cirurgia de grande porte sem médico auxiliar (fls. 339 e 340).
Examinando-se as caracterizações de emergência médica juntadas ao Anexo, vê-se que seguiam um padrão, como o seguinte:
- Paciente Pedro Oliveira Antunes: Paciente com hérnia discal e artrose de coluna lombo-sacra, interno com plegia e lombociatalgia à esquerda, acarretando déficit progressivo da função neurológica devido herniação de disco intervertebral lombar, associado a degeneração da coluna lombo-sacra, aguarda internado há quinze dias uma melhora clínica sem sucesso, necessita cirurgia com colocação de parafusos pediculares, acopladores de parafusos, hastes, enxerto ósseo, sob o risco de que a protelação no tempo da intervenção poderá acarretar risco à integridade física do paciente e também piora do quadro neurológico. O orçamento da Intelimed foi inferior aos demais.
As alterações diziam respeito à parte da coluna que apresentava problemas, sempre com a justificativa do risco à integridade física do paciente e à possível piora do quadro neurológico.
No caso de Rubens Rodrigues Demarco, o Tenente Porto também informou que escolheu o Sistema Ômega 21 (segundo menor preço) por tratar-se de material específico para a redução da fratura operada, não sendo de boa qualidade nem indicado para a redução da fratura o material de menor preço (firma Prosul), tendo sido cotado um material não possuído por ela para entrega. O terceiro orçamento era superior em cerca de dez mil reais (fl. 55).
No caso de Olga da Silva Beker, constou que a paciente realizara tratamento conservador sem melhora, permanecendo restrita ao leito de sua residência, sem poder deambular, com parestesia de membros inferiores, sob o risco de sequelas neurológicas e clínicas irreversíveis (fl. 69). O orçamento da Intelimed foi o mais caro.
No caso de Carmem Rita Frizom Reche, foi consignado que a data da cirurgia deveria ser a mais breve possível, pois a paciente se encontrava em repouso total em leito de sua residência e a demora no procedimento resultaria em sequelas como atrofia do membro comprometido, até um grau de plegia por compressão neurovascular (fl. 89). O orçamento da Intelimed foi o segundo menor.
No caso de Luís Eduardo Louis Fogaça, constou que o paciente se encontrava em LTS por estar impossibilitado de exercer suas atividades militares de médico veterinário e a não realização em termo hábil poderia ocasionar-lhe danos neurológicos, além de não prestar o serviço (fl. 108). O orçamento da Intelimed foi o mais elevado.
No caso de Lya de Deus Bandeira, foi solicitada a liberação cirúrgica com material consignado, esclarecendo-se que se tratava do fornecedor do kit original na paciente, sendo necessário que os parafusos fossem do mesmo kit, ou teria de ser trocado todo o sistema. A paciente encontrava-se acamada, com a síntese solta e com compressão neurológica (fl. 126). O orçamento da Intelimed foi o menor.
No caso de Julio Cesar Machado de Oliveira, foi registrado que o paciente se apresentava com paralisia, restrito ao leito, a cirurgia seria uma tentativa de restituir a função neurológica, tendo sido realizada outra anteriormente que prejudicara a evolução do quadro, pois não empregada a técnica correta. A demora resultaria na piora drástica do quadro neurológico com paraplegia permanente (fl. 145). Foi apresentado um orçamento somente, da Intelimed.
No caso de Nely Teresinha Stumpf Dias, foi consignado que a paciente já fora operada sem a fixação com parafusos pediculares (artrodese), apresentando, no momento, espondilolistese L1-S1 com déficit neurológico por compressão da cauda equina, precisando da cirurgia de emergência, aguardando restrita ao leito (fl. 161). Foi, ainda, explicado que a cirurgia anterior, por neurocirurgião civil, ocasionou instabilidade da coluna lombar, causando a paralisia dos membros inferiores, tendo sido escolhido o Sistema Ômega 21 por ser o único com parafusos multidirecionais e que permitia a redução da instabilidade causada pela primeira cirurgia (fl. 165). Houve somente o orçamento da Intelimed.
No caso de Rita de Cássia Pinheiro, constou que a paciente tinha degeneração discal associada a hérnia de disco L4-L5 e L5-S1, já tendo sido submetida a hemilaminectomia associada a dissectomia um ano antes, com piora do quadro de dor, impossibilitada de exercer suas atividades habituais e com dano neurológico (fl. 178). Foi justificada a utilização do Sistema Ômega 21 por ser o único com parafusos multidirecionais, que permitem a inserção em qualquer plano, fora do eixo vertebral, para a osteotomia da coluna e fixação de espondilólise, por ser portadora de sequela neurológica por cirurgia incompleta anterior (fl. 180). O único orçamento é o da Intelimed, representante exclusiva daquele Sistema no Estado do Rio Grande do Sul.
No caso de Edilia Vilani Vargas, foi consignado que se encontrava em tratamento conservador há um ano sem melhora, com injeção de opióides, estando internada por não obter mais analgesia em sua residência, sem efeito das sessões de fisioterapia, com agravamento do quadro de dor e parestesia de membros inferiores (fl. 193). A paciente era proveniente do interior do Estado, aguardava hospitalizada, em Cruz Alta, com uso contínuo de morfina, não podendo esperar outras empresas reunirem todo o material necessário (fl. 197). O único orçamento foi da Intelimed.
No caso de Nelcy Mens Petry, a paciente estava em tratamento conservador há dois anos, com mais de cem sessões de fisioterapia sem melhora. Foi pedido o Sistema Ômega 21, por ser preciso o sistema multidirecional de fixação (fl. 208). O único orçamento foi da Intelimed.
No caso de Cid Borges Barreto, foi justificado que estava há cinco meses sem melhora, com consultas para uso de opióides injetáveis, e as sessões de fisioterapia não surtiam mais efeito, com agravamento do quadro de parestesia de membros inferiores (fl. 225). Foi solicitado o Sistema Ômega 21. A Intelimed não estava cobrando o material (fl. 314).
No caso de Rafael Parcio de Oliveira, 20 anos, o Dr. Carlos Garcia Cadermatori, Neurologista, descreveu que o paciente sofrera acidente de trânsito com fratura de coluna em T 12 e L1, necessitando tratamento cirúrgico com artrodese de coluna via posterior em caráter de urgência (fl. 236). Foi solicitado o Sistema Ômega 21 da empresa Intelimed, conforme orientação do Bloco Cirúrgico, segundo ficou registrado.
No caso de Nidia Lopes Emiliano, consignou o Dr. Claudio Feitosa de Alboquerque Júnior, cirurgião ortopédico, que a paciente tinha história de infecção pós-artroplastia total do joelho, submetida a artrodese fêmoro-tibial com haste intramedular não convencional, feita sob medida, ocupando todo canal medular femoral e tibial, permitindo carga precoce na paciente obesa (fl. 254 e 256). Para diminuir os custos, a cirurgia, que seria realizada na Santa Casa, ocorreu no Hospital Geral do Exército, tendo sido o material solicitado conforme as especificações do médico-assistente Dr. Geraldo Freitas Schuck.
No caso de Nilva Maria Schuvartz, encontrava-se em tratamento conservador com fisioterapia e medicação analgésica por um ano sem melhora, com consultas para uso de opióides injetáveis, não obteve analgesia em sua residência, nem as sessões de fisioterapia surtiam mais efeito, com agravamento do quadro de dor e parestesia de membros inferiores, restrita ao leito (fl. 268). O Sistema Ômega 21 foi utilizado por ser o único que, naquela cirurgia, dispensaria utilização de mais material e procedimento cirúrgico maior via anterior, que acarretaria maior tempo cirúrgico, de hospitalização e morbidade, sendo a paciente portadora de inúmeras patologias crônicas, não suportando cirurgia de maior vulto (fl. 272).
Para Liria Dubal Leão, também foi requerido o Sistema Ômega 21, sendo o material de menor preço, conforme escreveu o Dr. Carlos Garcia Cadermatori, orientado pelo Bloco Cirúrgico.
No caso de Elza Maria Libonati Ozório, o Réu Evandro especificou que se tratava de paciente de oitenta anos, com tumor maligno da coluna, em tratamento conservador com radioterapia, fisioterapia e medicação analgésica (morfina), internada, com piora do quadro álgico e do estado geral, restrição ao leito. A não realização do procedimento acarretaria a piora clínica e a não resposta esperada pela radioterapia (fl. 977). A empresa Impol, consultada, informou que não tinha o material, e a outra não o cotou.
O documento da fl. 289 dá conta de que, remetidos os processos ao Comando do Exército, foram encaminhados novamente ao Hospital Geral, e instalou-se uma Comissão de Auditoria Interna para examinar a lisura das contas médicas, por determinação do Réu Luiz Carlos Lins Maciel Borges (fl. 299), cujo resultado está nas fls. 305 e seguintes, com orientação ao Almoxarifado, criação de uma central de compras de material especial, indicados seus procedimentos, inclusive o controle de entrada e saída do material. Foi expedido ofício à Intelimed sobre os valores que foram glosados pela Auditoria, ordenou-se a abertura de sindicância para apurar a conduta dos médicos auxiliares nos procedimentos cirúrgicos neuro-ortopédicos e o controle de entrada e saída dos materiais especiais no centro cirúrgico nos casos dos autos. A Comissão de Lisura verificou junto aos Drs. Erasmo Zardo e Mauro Meyer, membros da Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia, que a quantidade de enxerto ósseo poderia ser menor. Não havia descrição dos materiais gastos em folha própria (fls. 309-12). A glosa foi de R$ 212.610,00 (fl. 319).
O documento da fl. 322 comprova que o primeiro expediente da AGU, uma vez tendo sido encaminhado ao Hospital Geral, retornou como de inexigibilidade de licitação, porquanto a Intelimed comprovou ser distribuidora exclusiva do Ômega 21, fabricado por INDUSTRIAS QUIRÚRGICAS DE LEVANTE, S.L., com a manifestação da própria fabricante (folha entre 360 e 361, não numerada).
De modo geral, a AGU constatou que o preço do osso liofilizado era bem inferior ao de mercado e com grande variação de uma para outra venda para as cirurgias objeto dos autos.
Atendendo as observações da AGU, o Réu Luiz Carlos Lins Borges Maciel expediu ofício à Intelimed, que prestou informações: (1) os valores dos enxertos ósseos são relativos às quantidades utilizadas em gramas, há variação de um para outro paciente e o tipo de enxerto utilizado também determina variação; (2) o enxerto ósseo é feito de matriz mineral óssea bovina, e o liofilizado é feito de biocerâmica (Trifosfato de cálcio mais hidróxido de apatita); (3) o enxerto ósseo é nacional, porém usa matéria prima importada; (4) a empresa o fornece num kit completo com o Sistema de fixação de coluna Ômega 21, não o vendendo em separado (fl. 355). Esclareceu a Intelimed, ainda, que o Sistema Ômega 21 inclui todo o conteúdo do respectivo material: parafusos, barras, acopladores e instrumental para colocação, que vai para a sala de cirurgia, adquirido conforme documento de importação (fl. 947).
O atraso na remessa dos documentos à AGU foi explicado na fl. 358, pelo Réu Luiz Carlos Borges, no sentido de que os procedimentos médicos estavam sendo auditados por especialistas, para serem apurados os valores cobrados, havendo uma demanda reprimida, porque não havia, antes, médico no hospital para realizar as operações de alta complexidade e elevado custo.
O Réu Evandro justificou, na fl. 949, que solicitava, usualmente, 80 gramas de enxerto, por complementar com osso retirado do próprio paciente, dependendo, também, da qualidade óssea da bacia do paciente, avaliada antes da cirurgia por exame de Raio X.
Os quesitos de técnica médica da sindicância foram respondidos pelo Tenente Jungblut (fl. 1001-1002), concluindo no sentido de não se poder afirmar que as práticas médicas tenham sido conduzidas com intuito de beneficiar qualquer empresa, sendo comum o especialista ter preferência por materiais para cujo emprego foi habilitado, sendo que a quantidade de osso liofilizado usada depende da técnica médica. O osso liofilizado não faz parte do Sistema Ômega 21.
A perícia contábil referiu que 'não existem indícios que sinalizem para a ocorrência da entrega de material no ano de 2003 em apoio às citadas cirurgias e, consequentemente, a existência de débito, uma vez que a documentação apresentada a este perito, tanto do Hospital Militar quanto da Intelimed, a saber algumas 'Ordens de compra', 'Autorização-Fornecimento', 'Orçamento de Preços', 'Cotação de Material', 'Requisições' e 'Vale', não são documentos legalmente instituídos pela Administração Pública Federal, com a finalidade de registrar a entrega do material/prestação do serviço (liquidação da despesa) e por derradeiro, a efetivação da dívida' (fl. 1013). 'Muitos dos documentos informais apresentados, tanto pelo HGePA quanto pela Intelimed, não apresentavam a identificação e/ou assinatura ou rubrica/visto dos responsáveis pelo suposto recebimento dos materiais' (fl. 1014); 'é possível afirmar que, não houve pagamentos, pelo menos de forma legal, realizados via SIAFI, tendo como favorecida a Intelimed Comércio e Representações Ltda., referentes aos procedimentos constantes das folhas 24 a 26 da Sindicância em tela' (fl. 1016).
O Comandante da 3ª Região Miliar concluiu que os processos das despesas realizadas não foram elaborados, contrariando determinação da Secretaria de Economia e Finanças de 1999, tendo os documentos impropriedades de caráter formal, legal, contábil e processual; no Centro Cirúrgico, havia uma pessoa designada para conferir e receber o material fornecido pela Intelimed para as cirurgias; não houve pagamento; seria possível ao HGePA compor os documentos faltantes e restabelecer o rito legal, tudo isso caracterizando transgressão disciplinar militar, cuja autoria não foi determinada, recaindo a responsabilidade sobre todos os agentes da administração da Unidade Administrativa, em especial sobre o Diretor, a quem cabia a ação de comando, caracterizada pelos atos de planejar, orientar, coordenar, acompanhar, controlar, fiscalizar e apurar responsabilidades. Determinou que os processos retornassem ao Hospital, para se elaborarem os Processos de Despesa por inexigibilidade de licitação do Sistema Ômega 21, de acordo com o artigo 25, inciso I, da LL, quiçá por perícia médica nos pacientes, se não houver registros das Folhas de Sala, e do osso liofilizado e enxerto ósseo, na modalidade adequada, não sendo inexigível o processo de licitação (fl. 1020).
O Dr. Procurador da Justiça Militar entendeu não haver crime militar no caso (fl. 1029).
Questionado o Hospital sobre o atendimento de medidas administrativas recomendadas, noticiou providências do Réu Luiz Carlos Lins Maciel Borges: (1) as compras de materiais são todas realizadas pelo Setor de Aquisição e, quando o caso é de licitação, é processada pelo Setor de Licitações e Comissão Permanente de Licitação; (2) o serviço de ortopedia, no final do ano de 2004, fez levantamento da necessidade de materiais especiais para o ano seguinte, com descrições pormenorizadas, resultando na abertura de licitação pelo Sistema de Registro de Preços, modalidade Pregão; (3) após a emissão de nota de empenho, os materiais são solicitados aos fornecedores, recebidos pelo Almoxarifado, conferidos e entregues ao Centro Cirúrgico, sendo recolhidos após o procedimento, para levantamento do material usado, em consonância com a folha de sala preenchida pelo cirurgião; (4) foi informada a Intelimed sobre a glosa havida; (5) foram realizadas as sindicâncias, e publicadas as conclusões. Foram encaminhadas as conclusões à assessoria jurídica, diante de indícios de sonegação de impostos da empresa, ao emitir nota fiscal de prestação de serviço de assistência médico-hospitalar e não de fornecimento de material ortopédico (fl. 1.048).
2.1.3.2. Prova oral
A degravação da audiência de instrução foi juntada às fls. 350 e seguintes.
Vanderlei da Costa Fogaça (fls. 359 e ss.) declarou que foi convidado a trabalhar no Hospital Militar de Porto Alegre em 2003, pelo Coronel Almeida, Coordenador de Despesas do Comando da Região, que foi para lá para assessorar o Coronel Lins. Trabalhou até dezembro como Fiscal Administrativo. Referiu que o procedimento normal de licitação não acontecia, porque existia sempre uma declaração de emergência para a realização da cirurgia, feita pelo médico; quem a autorizava era o Dr. Lins, ou seja, havia o conhecimento do médico com autorização do Diretor do Hospital. Havendo urgência, o procedimento seria o que foi tomado nos casos dos autos. O levantamento do preço era feito depois do procedimento. Todos os mencionados foram para o Hospital para regularizar o pagamento de dívidas ali existentes desde 2001. O Diretor do Hospital abriu sindicâncias, acreditando que eram encaminhadas para a 3ª Região Militar, cerca de 40. Contratou uma empresa de auditoria para verificar as contas. Esclareceu que o processo licitatório normal levaria em torno de vinte dias, enquanto, nos casos de urgência ou emergência, dois ou três dias. Disse que, 'Uma determinada época depois que o Coronel Lins começou a tomar conhecimento mais a fundo desse procedimento, ele criou uma comissão de ética, a princípio o médico tratava direto com o diretor e o diretor autorizava a fazer cirurgias e uma determinada época, não sei precisar que época, mais ou menos, foi criado uma comissão de ética criada pelo diretor e essa toda cirurgia, todas essas intervenções como diziam era passada por essa comissão para ver se era o caso realmente'. Acreditava que nenhuma cirurgia era realizada sem passar por essa comissão ou junta médica. Dela fazia parte o Cel. Peixoto, subdiretor do Hospital.
Clóvis Antonio Soares Filho (fls. 370 e ss.) era Chefe do Escalão de Pessoal do Comando da 3ª Região, trabalhando no Quartel General, com uma seção que fazia pareceres para dispensa de licitação, licitações e contratos de todas as unidades do Rio Grande do Sul, inclusive o Hospital Geral. Afirmou que várias vezes tiveram que orientar o Hospital que a legislação estava sendo 'atropelada', inclusive o Coronel Lins foi orientado pelo chefe do serviço de justiça (a seção que fora referida), ou seja, era começado o processo antes de ser recebido o parecer, que, muitas vezes, era contrário. Não tinha como saber se algum processo era feito sem parecer, porque cuidava de setenta unidades. O Comando da 3ª Região tinha participação ativa sobre as decisões administrativas do Hospital Militar na sua época. O Capitão Fogaça e o Coronel Almeida foram enviados ao Hospital para assessoria, incluindo aquisição de materiais e licitações. Mesmo na dispensa de licitação deveriam ser tomados três orçamentos, segundo seu entendimento.
Gilberto Costa Almeida (fls. 376 e ss.) foi designado pelo Comando da Região para procurar o menor gasto possível com o melhor atendimento em termos de saúde, porque se gastava de maneira não planejada, supondo-se que se pagaria mais caro por causa da premência de tempo, não havia estoque, nem compra em quantidade; isso deveria ser reestruturado. Percebia-se que, muitas vezes, havia uma inversão do processo de despesa, aplicando-se o material e pagando-se. Quando se tem uma emergência, pode-se adquirir o material, empenhar e pagar. Provavelmente houve compra sem urgência, mas não conhece algum caso. Constatou que houve compra com inversão do processo de despesa, o material foi aplicado, dez dias depois fazia-se o processo para compra e aquisição do mesmo. Foi-lhe dito que, muitas vezes, isso era necessário por causa da condição do paciente. Havia e há ingerência direta da Região Militar na parte administrativa e financeira do Hospital, porque é uma unidade como as outras, com controle e fiscalização da Região. Houve mais de uma visita do Chefe do Estado Maior da 3ª Região enquanto esteve no Hospital. Criou-se uma Comissão de Ética para verificar quais os procedimentos médicos, como estavam sendo feitos. Como essa parte é técnica, só os médicos participaram. Perguntado sobre se o Coronel Lins cumpria as orientações que recebia, respondeu: 'se alguma não foi cumprida eu desconheço, eu sei que foram cumpridas, não posso dizer que sempre foi observado os procedimentos que é legal, agora que mudou muitos procedimentos, mudou'. 'Ele tomou medidas corretas, se tomou medidas incorretas, só ele pode responder. Agora as medidas corretas eu vi porque muitos desses processos foram reformulados, a compra foi reformulada, várias ocasiões eu vi, então aquelas recomendações foram assimiladas'. Deu orientação ao Coronel Lins para tratar como inexigibilidade os casos em que só tem um material numa cidade ou num comércio.
Marcos Miranda Guimarães (fls. 385 e ss.) era Chefe do Estado Maior da 3ª Região em 2002 e 2003, cabendo-lhe coordenar a Região, havendo escalões, de pessoal, logístico, administrativo, devendo acompanhar os trabalhos através de suas chefias. De modo geral, quando havia algum problema, trazido pelo chefe dos escalões, passava por ele, preliminarmente, depois era levado ao Comandante da Região para receber as orientações, sendo dele as decisões; elaborada a documentação, assinava os documentos por delegação. Houve uma orientação do Comandante de que fosse dado um suporte para o Hospital Militar na parte administrativa, da legislação, para que ficasse de acordo com ela. O Capitão Fogaça foi apoiar esses trabalhos, assim como o Coronel Clovis Almeida, que estava na reserva, mas tinha a experiência. Foi levada uma documentação a esse Coronel, no escalão de pessoal, onde havia a assessoria jurídica, não estava de acordo com as normas, falou para que fosse devolvida, com o conhecimento do Comandante da Região, para que tudo fosse acertado. Depois a AGU trabalhava diretamente com a unidade. Não recorda de o Coronel Lins ter descumprido alguma orientação. Em 2002, os gastos com cirurgias ortopédicas em organizações privadas, pagas pelo FUSEx, eram vultosos, no seu entender, e aí não havia licitação somente quando havia urgência, emergência. De acordo com seu conhecimento, a contratação de uma auditoria externa exigia prévia autorização do Comando Militar.
Alan Frederico Cavalcanti Pinheiro (fls. 396 e ss.) trabalhou no Hospital Militar em 2003, na ortopedia, como médico, no ambulatório, ocasionalmente auxiliando cirurgias, como as do Dr. Evandro Porto, entre cinco e dez vezes, não sabendo se havia urgência, porque simplesmente era acionado no ambulatório para comparecer no bloco cirúrgico. O procedimento, quando havia urgência, era mandar a situação para a Comissão de Ética.
Sergio Tadeu de Aquino (fls. 399 e ss.) fazia os processos de licitação no Hospital Militar, quando retornou da inatividade; recebia a requisição do médico solicitando material, procedia ao edital, chamava para convites. Acha que nem todas as compras da Intelimed eram de urgência. A dispensa de licitação, depois de caracterizada pelo médico, deveria ir para o serviço de assistência jurídica da região, em três dias. Chegou lá em 2002, havia muitos processos só com a requisição, com pacientes operados em 2001, 2002, foi criado o setor de licitações, antes feitas na Região. O R2 que atendia ali, Tenente Peixoto, disse-lhe que deixavam acumular bastantes processos de dispensa, para, então, mandar para a assistência jurídica. Ele saiu do setor com a mudança da direção, tendo a testemunha mandado dezoito processos de dispensa à assessoria jurídica. Na verdade, era caso de inexigibilidade, porque a compra era de um parafuso, Ômega 21, importado da Espanha. O médico não dizia que só havia um empresa que fornecia determinado material. Através de pesquisa de preço, sabiam. A pesquisa estava pronta, quando chegou ao Hospital, e a empresa já entregava material, mas viu que havia uma inversão do processo. A pesquisa era feita pelo setor de aquisição e não passava pela testemunha, que não tinha poder de escolha de empresas. A Intelimed entregava o material diretamente no bloco cirúrgico. Antes o médico caracterizava a urgência, depois foi criada uma Comissão de Ética. Pedido o material pelo médico, o diretor colocava uma aprovação, concordando com a despesa. A Intelimed continuava fornecedora até o momento do depoimento. Havia um documento feito no bloco cirúrgico em que era colocado o que foi consumido na cirurgia, sendo devolvido o que restou. Lá tinham esse controle. Quando aqueles dezoito processos foram para a AGU, preparados pela testemunha, foram devolvidos, com a orientação de que se tratava de casos de inexigibilidade. O Coronel Lins mandou a testemunha e o Sargento trabalharem no sábado e no domingo para fazer todos os processos e mandar para a AGU na segunda-feira. Não recorda sobre sindicâncias. A comissão de licitação foi criada e era mudada de três em três meses, algum membro ou o presidente era trocado. O procedimento já antes de o Coronel Lins chegar era o de que, caracterizada a emergência, pelo médico, era feita a dispensa. Disse que o levantamento de preços foi feito em cada um dos processos.
Nelson Fogaça da Silva Nunes (fls. 408 e ss.) referiu que fora chefe do setor de aquisição em 2002 e comprava material da Intelimed. Havia mais uns três ou quatro fornecedores. Havia diversos tipos de prótese para diversos casos. Quando chegava um pedido de urgência ou emergência, fazia contato com o médico, fazia um relatório escrito, um laudo, anexava ao processo, contatava o jurídico, quando necessário. Se o médico pedisse a urgência, montado o processo, passava-se ao diretor, que assinava. Geralmente ouvia a testemunha e um médico, na época do Coronel Antunes. Na época do Coronel Lins, já não era chefe do setor, mas da informática e secretário. Na sua época, não havia dívidas com a Intelimed.
Miguel Schefer (fls. 412 e ss.) era cirurgião chefe do serviço de cirurgia bucomaxilofacial; no período do Coronel Lins, era chefe de serviço apenas. Trabalhava em tratamentos multidisciplinares com o médico Evandro Porto. Este atendia as especificações médicas para especificar os casos de urgência e emergência plenamente, sendo um profissional muito capaz. A parte administrativa passava ao largo dele. Tinham como prioridade avaliar as condições dos pacientes admitidos no Hospital, a época oportuna nas intervenções que deveriam ser feitas. Teve desentendimentos administrativos com o Coronel Lins, inclusive no que diz respeito a aquisição de material, operava com instrumental dele mesmo e disse que não iria mais fazer isso. Fez cerca de 246 cirurgias antes da direção do Coronel Lins, depois reduzidas drasticamente, menos de 10% como emergência.
Felipe Wildt do Canto (fls. 416 e ss.) afirmou ser médico ortopedista, tendo trabalhado no Hospital Geral entre 2000 e 2005, inclusive junto com o Dr. Evandro Porto, mas em especialidades diferentes (joelho e quadril e coluna, respectivamente). Também trabalhava com material fornecido pela Intelimed, parafusos, placas, material ortopédico em geral. O procedimento, embora já não lembrasse perfeitamente, era chegar ao centro cirúrgico, na marcação, preencher um documento com o nome do paciente, a data da cirurgia e o material que iria utilizar. Na hora, veria se o material estava lá ou não fora autorizado. Tinham liberdade quanto ao material, mas não sabe quanto a marcas. Não exigia que os materiais por ele pedidos fossem exclusivamente da Intelimed, tanto que usou de outras empresas também. Ouviu falar de casos de urgência não autorizados, mas não o contrário, não sabendo sobre favorecimento de alguma empresa na compra de materiais. Nem sempre era autorizado o material pedido, quando tinham de fazer a explanação a pessoas que não eram da área técnica. Quando autorizado, era gasto. Às vezes o material importado é de melhor qualidade, havendo indicação para certos casos. Os dois anos em que o comandante era comandante do Hospital foram os piores de sua vida profissional. A defesa afirmou que iria impugnar a testemunha em relação ao Coronel Lins (fl. 419 - final do depoimento).
Marcelo Gressler Righi foi ouvido por precatória (fls. 435-6). Declarou que o Réu Evandro Porto ingressou no Hospital Geral do Exército em Porto Alegre por sua indicação, logo após o final da residência médica, mas atuou em área diversa, não tendo muito contato. Não tem conhecimento de como funcionavam os requerimentos de materiais para a ortopedia. No seu setor, de ginecologia, não havia essas solicitações. Evandro comentou que estava fazendo muitas cirurgias de coluna, mas não sobre os detalhes relacionados aos materiais ortopédicos. Não conhece a empresa Intelimed. Não teve muito contato com o Réu Luiz Carlos Lins, comandante do Hospital, a quem as questões administrativas estavam afetas, bem como à sua equipe administrativa de trabalho, composta de oficiais mais graduados. A demanda do Hospital estava reprimida e se manifestou com a existência de médico habilitado a realizar cirurgias de coluna, mas a especialização de Evandro não foi feita por causa disso. Também a testemunha enfrentou uma demanda reprimida na sua área de vídeolaparoscopia ginecológica, mas os materiais de que necessitava sempre estavam à disposição no Hospital, mas não eram órteses, que, em muitos casos, precisam ser encomendadas em tamanhos personalizados, não podendo haver estoque. Mas não pode afirmar com certeza qual era a situação, apenas supondo dessa forma. Também a cirurgia vascular precisa de encomendas personalizadas. As órteses, na maioria das vezes, são personalizadas ou adaptáveis.
Renan de Oliveira Barbosa foi inquirido por meio audiovisual (fl. 453). Serviu no Hospital Geral de Porto Alegre, sob a chefia do Coronel Lins no final do seu período (outubro de 2002 a janeiro de 2003), tendo conhecido o Réu Evandro Porto, entrando com ele no Hospital e tendo feito com ele o 'obrigatório'. A Intelimed, como outras empresas, fornecia materiais e visitava os médicos ao Hospital. Não trabalhou com o Sistema Ômega 21, nem o conhece. Deve ser um material para coluna, com que o Dr. Evandro trabalhava. A testemunha é traumatologista geral. Dava um documento requisitando o material para o paciente ir à FUSEx; feita a licitação, era feita a cirurgia. Não tinham material de má qualidade. Mas não lembra se direcionavam o pedido. Não pedia marcas. Não tinha outros conhecimentos sobre a parte das compras. Era bem comum aparecerem cirurgias de urgência. O interior do Estado não estava muito habilitado. Quase tudo acabava chegando ao Hospital Geral. As fraturas não podem esperar. É normal que se peçam materiais de síntese (placas, parafusos, hastes), que há no estoque, ou é feito o pedido às empresas. O material é muito caro. Uma das grandes dificuldades com a UNIMED, por exemplo, é relativa ao fornecimento de determinado material com uma tecnologia melhor que ela não quer pagar. Outros materiais têm similares. Não poderia afirmar sobre o Ômega 21, por não conhecê-lo. O osso liofilizado é usado como enxerto. Várias empresas o fornecem. É verdade que os médicos podem ter preferência pelo instrumental que conhecem, a cirurgia corre mais fácil, a prática é melhor. Quadros de dor na coluna podem chegar a uma dor aguda que exija cirurgias de emergência. Também pode haver uma paralisia, compressão de algum nervo, que pode levar a uma sequela definitiva. A operação tem que ocorrer em seis a doze horas no máximo, sob pena de paralisia definitiva. Algumas vezes, talvez mais no fim do ano, podia faltar material para as fraturas, cada uma precisando de certo material. Para as cirurgias eletivas, era feito o pedido e não havia problemas com materiais. Faziam umas quinze cirurgias por semana.
Cláudio Feitosa de Albuquerque Jr. foi ouvido nas fls. 473-4, sendo médico ortopedista concursado do Exército, tendo trabalhado no Hospital Geral entre 2000 e 2004, sendo Luiz Carlos Lins Maciel Borges o diretor em 2003-2004. Disse que Evandro Porto era ortopedista e foi oficial médico temporário. Não recordava da Intelimed, acreditando ser fornecedora de material ortopédico. São considerados casos de urgência cirurgias relativas a fraturas de coluna com compressão nervosa, estenose de canal medular, que podem causar danos irreversíveis se não realizadas em certo prazo. Existia auditoria interna e externa a fiscalizar toda aquisição de material para o Hospital. O material é indicado pelo médico sem especificação de produto. O Ômega 21 é um material ortopédico e tem similares, acreditando que já tinha em 2003. O osso liofilizado é usado para enxertos e pode ser adquirido separadamente do Sistema Ômega 21.
2.2. Conclusão
No EREsp n.º 479812, julgado em 25/08/2010, Relator o Ministro Teori Zavascky, o Superior Tribunal de Justiça definiu que é indispensável a demonstração de má intenção para que o ato ilegal adquira status de improbidade. Como noticiou informativo de 08/09/2010, o entendimento é da Primeira Seção e foi firmado em julgamento que reviu posição anteriormente tomada pela Segunda Turma, no sentido da desnecessidade da má-fé. Nesses embargos de divergência, examinou-se a situação de uma empresa de São Paulo, condenada pela Segunda Turma do STJ, em ação de improbidade administrativa, por ter firmado contrato para fornecimento de medicamento sem licitação, com a Administração Pública, sob a justificativa de emergência, situação muito semelhante à destes autos. Segundo a decisão da Primeira Seção, o elemento subjetivo da má intenção é essencial à configuração da improbidade. Exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas do artigo 9º (ato que resulta em enriquecimento ilícito) e do artigo 11 (ato que atenta contra os princípios da Administração) da Lei n.º 8.429/1992; e exige-se pelo menos culpa nas hipóteses do artigo 10 da mesma Lei (ato que cause prejuízo ao Erário). No caso analisado, o tribunal estadual entendeu que não havia comprovação de que a empresa contratada agiu em conluio com o representante da administração, com dolo ou culpa, que houve superfaturamento e que a contratada teria sido tratada com protecionismo. Por isso, a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo foi restabelecida.
''De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)' (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006).
Não há dúvida de que se exige, mesmos nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, que a atuação da Administração seja razoável, proporcionada às circunstâncias, compatível com os princípios aplicáveis, mas se admite a escolha de determinado sujeito, sem disputa, evidenciando-se que esta não era viável ou seria prejudicial ao interesse público. É necessário buscar a maior qualidade e o menor desembolso, podendo ser escolhida uma proposta de maior preço, com base na qualidade do serviço ou do bem. Se a competência discricionária demanda justificativas, não significa que a ausência de motivação importe nulidade do ato, segundo Marçal Justen Filho, admitindo-se a possibilidade de comprovação de sua validade pela evidência de que a escolha foi regular e adequada. Não se exige a periclitação da saúde ou da higidez de pessoas (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed., São Paulo: Dialética: 2002, p. 234).
Por outro lado, a inexigibilidade é prevista 'para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes' (artigo 25, inciso I, da LL).
A Intelimed vendia o Sistema Ômega 21 com exclusividade, como ficou comprovado.
Segundo Marçal Justen Filho, analisando o art. 25 da Lei nº 8.666/93, 'A primeira hipótese de inviabilidade de competição reside na ausência de pluralidade de alternativas de contratação para a Administração Pública. Quando existe uma única solução e um único particular em condições de executar a prestação, a licitação seria imprestável. Mais precisamente, a competição será inviável porque não há alternativas diversas para serem entre si cotejadas' (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2000, p. 275). Mais adiante, às páginas 282 e 283, tratando da questão geográfica, o Doutrinador assevera que, geralmente, a ausência de alternativas envolve um certo território, e nem sempre o proceder, em caso de ausência de pluralidade meramente geográfica, será o mesmo. Deve ser cada situação analisada particularmente, pois, por exemplo, 'seria um contra-senso obrigar um pequeno Município do interior de Pernambuco a licitar, havendo um único fornecedor da cidade, somente porque na cidade de São Paulo há diversos particulares em condições de realizar o fornecimento'. No presente processo, constatou-se que as outras empresas vendedoras dos materiais que foram tidos por equivalentes (embora o Réu Evandro Porto afirme que não eram, e não haja uma prova eficiente em contrário, assim não se erigindo os pareceres dos Drs. Erasmo Zardo e Mauro Meyer, até mesmo pelas críticas que lhes foram feitas) eram de São Paulo. Só a Intelimed agia no Rio Grande do Sul.
Assim, a escolha do Réu Evandro Porto, pelo Sistema Ômega 21, não pode ser tida como ímproba. Em acréscimo, nada se disse sobre interesses escusos na indicação do Sistema, nem mesmo se criticou a adoção dessa técnica, apenas se reportando o MP à questão do preço, às vezes superior, do Sistema Ômega 21, no qual aquele médico era treinado, tendo ele esclarecido, inclusive, que é sistema multifuncional, uso que se impõe em determinadas situações. A responsabilização pela improbidade depende da prova da conduta ímproba. E não há prova de desonestidade dos Réus. Também não há qualquer prova de que as cirurgias tenham sido mal sucedidas. Acresce, ainda, a liberdade de tratamento que prevê o Código de Ética Médica, referida na defesa do médico. Reitero o que ficou registrado atrás: os quesitos de técnica médica da sindicância foram respondidos pelo Tenente Jungblut (fl. 1001-1002), concluindo no sentido de não se poder afirmar que as práticas médicas tenham sido conduzidas com intuito de beneficiar qualquer empresa, sendo comum o especialista ter preferência por materiais para cujo emprego foi habilitado.
Tampouco existe prova, muito menos inequívoca, nos autos, da existência de um concerto prévio entre a empresa e o médico e o diretor do Hospital. Aliás, isto sequer foi alegado na inicial, que foi silente a respeito na descrição das condutas, não abordando senão sua ilegalidade, como se vem sublinhando. O Diretor era um ordenador de despesas, o que, segundo o Decreto-Lei n.º 200/1967, artigo 80, parágrafo1 º, diz-se de 'toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União, ou pela qual essa responda'. Mas há casos de ilegalidade administrativa que não atingem as raias da improbidade, já que esta há de ter índole de desonestidade, de má-fé, nem sempre presentes em condutas ilegais, ainda que causadoras de dano ao Erário (Improbidade Administrativa - questões polêmicas e atuais. coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho. São Paulo: Malheiros, 2001, pág. 108).
Nem é de se admitir, no caso, a presunção do dano. Incumbia ao Autor provar dano ao Erário (artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil). Até agora, não houve pagamentos à Intelimed, por conta das cirurgias referidas nos autos, e a própria petição inicial, ainda aqui, limitou-se a apontar a ilegalidade das condutas.
De resto, sem prova da consciência da ilicitude aliada à vontade de praticá-la ou ao consentimento culposo, e sem comprovação do dano, não se aliam os elementos que a doutrina aponta para a configuração do tipo previsto no art. 10, VIII, da LIA. A norma não discrepa dos pressupostos da responsabilidade civil. Exige-se um prejuízo, a conduta do agente e o nexo de causalidade entre ambos. Sublinho que, mesmo houvesse uma presunção de dano, impõe-se verificá-lo nos autos, já que não se cuida de dano in re ipsa.
Em razão disto, não há falar em ato de improbidade do artigo 10 da Lei n.º 8.429/1992, tampouco do seu artigo 11, relativo à conduta que atenta contra os princípios da Administração Pública. A responsabilização por ato de improbidade, com fundamento nesse dispositivo - violação a princípio -, exige a prova do dolo. É insuficiente a prova da ilegalidade, já que nem todo ato ilegal constitui ato de improbidade.
A propósito disso, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.º 878.506/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18 de agosto de 2009, publicado no DJe de 14 de setembro de 2009, entendeu que:
[...] a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.
3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.
4. À luz de abalizada doutrina: 'A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o 'funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer'. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...). (in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo) (grifo nosso).
Da prova dos autos, não se extrai tenha o Réu Luiz Carlos Borges, Diretor do HGePA, dolosamente, ordenado a realização dos procedimentos e cirurgias requisitadas como de urgência/emergência pelo Réu Evandro Porto de modo a prejudicar o Erário ou a beneficiar quem quer que seja, senão a preocupação natural do administrador, que também era médico, com os pacientes e sua saúde.
Conforme leciona Fábio Medina Osório, 'A tipificação formal é apenas um primeiro passo no enquadramento da conduta do agente. Necessário, ainda, verificar a adequação material de sua conduta à norma proibitiva, o que pressupõe valorações mais profundas, exame de particularidades comportamentais, circunstâncias concretas, causa e motivações específicas e relevantes do agir humano, fatores sociais complexos e influentes no resultado, enfim, um conjunto indeterminável de circunstâncias' (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 199).
Aliás, a gravidade das sanções relacionadas à improbidade administrativa não admite uma condenação ante prova que não seja robusta e clara, adotado o princípio da razoabilidade, que se extrai do artigo 37 da Constituição Federal. Como já afirmou o Eg. Supremo Tribunal Federal, 'No âmbito da ação de improbidade, em verdade, verifica-se que os efeitos da condenação podem superar aqueles atribuídos à sentença penal condenatória, podendo conter, também, efeitos mais gravosos para o equilíbrio jurídico-institucional do que eventual sentença condenatória de caráter penal' (Reclamação nº. 2.186/DF, STF, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. em 22/05/2008).
A falta de imputação de desonestidade ou má-fé às condutas descritas pelo Autor já sinalizava para a descaracterização da improbidade administrativa. De fato, improbidade é vocábulo derivado do latim improbitas - má qualidade, imoralidade, malícia. Juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter. No conceito de De Plácido e Silva, 'revela a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, que age indignamente, por não ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral. Improbidade é a qualidade de ímprobo [...]'. Ímprobo, 'Do latim in e probus, entende-se mau, perverso, corrupto, devasso, desonesto, falso, enganador. É atributivo da qualidade de todo homem ou de toda pessoa que procede atentando contra os princípios ou as regras da lei, da moral e dos bons costumes, com propósitos maldosos ou desonestos. O ímprobo é privado de idoneidade e de boa fama' (Vocabulário Jurídico, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 431-432).
Como consabido, um dos princípios que regem a atividade da Administração Pública é o da impessoalidade (ou finalidade). Consoante a doutrina de Hely Lopes Meirelles,
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como o objetivo do ato, de forma impessoal. [...]
E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o 'fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência' do agente (Lei 4.717/65, art. 2ª, parágrafo único, 'e'). [...]
O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Esse desvio de conduta dos agentes públicos constitui uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder [...] (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 85-6).
Contudo, reiteradamente se tem dito que, 'Para que o desvio de finalidade se erija em ato de improbidade administrativa não basta a ação em desacordo com a vontade legal. O que se pune é o desvio qualificado pela ofensa consciente e deliberada a deveres do agente público que refletem princípios retores da atividade administrativa' (PRADO, Francisco Octávio de Almeida. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p.128).
Segundo Cláudio Ari Mello, que evoca lição de Pedro Henrique Távora Niess, 'Não é o administrador incompetente que deve ser punido com a suspensão dos direitos políticos. É aquele que age desonestamente; que não pauta seu comportamento pelos ditames da honra; que atua determinado pela finalidade estranha à idéia de servir, servindo-se, ao contrário, do cargo para obter vantagens que este lhe possa ilicitamente fornecer' (MELLO, Cláudio Ari. Improbidade administrativa, considerações sobre a Lei 8.429/92. Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Vol. 36, p. 176).
Em suma, não há pagamento indevido, ou prova de que o material não tenha sido fornecido, mas sim de que as cirurgias foram realizadas a contento. Não se alegou, muito menos provou má-fé ou desonestidade de qualquer dos Réus. O número de cirurgias no período em que realizadas não aponta para excesso, sendo que, nos dois anos anteriores, foram realizadas quarenta e uma e, nesse período, dezessete. O Réu Luiz Carlos Borges tomou todas as providências para corrigir os defeitos apontados pela AGU, para quem encaminhara os procedimentos, abrindo sindicâncias, requerendo perícias, comunicando os superiores, pedindo a visita e orientação destes, adotando as orientações dadas, como revela a situação do Hospital narrada em documento acima citado. Todo esse comportamento também afasta dúvidas sobre a sua probidade.
Quanto à empresa, via-se diante da requisição de orçamentos de seu produto, apresentava-os, havia declinação de emergência, razão dos pedidos autorizados. Não se pode concluir que houve improbidade. Se a sistemática de entrega não era adequada, ela não tinha poder de mando no HGePA. É verdade que vendia o osso liofilizado num kit com o Sistema Ômega 21, embora esse não fosse importado da fabricante de quem detinha exclusividade. Também se disse que os preços desse osso variavam muito. Não foi explicado por quê. Mas o mais alto fora de R$ 60,00 a grama, e há notícia não contraditada de que o SUS pagava R$ 65,00 por grama dele (Portaria n.º 88/2003 do Ministério da Saúde, SAS, DO 76, 22/04/2003). Se era praticada venda casada, ou se havia, em alguns casos, concorrência desleal, não é disso que se trata neste processo. Mas sim de improbidade pela venda com dano ao Erário, o que não se provou. Note-se que não houve qualquer pagamento, e foi feita uma glosa, reduzindo os valores. Ademais, não foram considerados ímprobos os atos dos agentes públicos.
Quanto ao sócio-gerente, sequer era ele que comparecia e tratava, na maior parte das vezes, dos fornecimentos, mas sim a pessoa chamada Nelo.
Por tudo isso, e repita-se, ainda que se possa cogitar de irregularidades nas condutas dos Réus, improbidade propriamente dita não restou comprovada, razão pela qual a ação é improcedente.
2.3. Sucumbência
Diante da improcedência do pedido inicial, caberia ao Autor arcar com as custas processuais e com honorários advocatícios em favor do patrono dos Réus, mas a hipótese é de isenção, conforme o artigo 18 da Lei n.º 7.347/1985.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo improcedente a ação de improbidade administrativa veiculada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de LUIS CARLOS LINS MACIEL BORGES, EVANDRO BASTIANELLO PORTO, INTELIMED COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA e LUIZ SOUZA FIDELIX, extinguindo o feito com resolução de mérito forte no inciso I do artigo 269 do Código de Processo Civil.
Sentença sujeita a reexame necessário por aplicação analógica do artigo 19 da Lei n.º 4.717/1965 (STJ, AgRg no REsp n.º 1219033/RJ, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 17/03/2011, DJe de 25/04/2011). (grifei)
A tais fundamentos não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, merecendo ser confirmada a sentença pelos seus próprios fundamentos.
Senão, vejamos.
A prática dita ímproba objeto da ação civil pública consistia na declaração de urgência de procedimento cirúrgico, por parte do médico Evandro Bastianello Porto, à qual se seguia uma requisição ao Fiscal Administrativo do HGePA, para aquisição, remetida pelo Chefe do Centro Cirúrgico, referindo o paciente, os materiais e suas quantidades. Eram juntadas a Caracterização de Emergência Médica e a Declaração do médico que iria realizar a cirurgia. O Ordenador de Despesas, Tenente Coronel Luiz Carlos Lins Maciel Borges, autorizava a aquisição, dispensando o processo licitatório, com fundamento no artigo 21, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993, sendo classificada como Natureza da Despesa '3390'. A Intelimed remetia orçamento e, às vezes, também eram pesquisados os preços de outras empresas.
Consta ainda que, em dado momento, houve solicitação de análise dos procedimentos realizados à Advocacia Geral da União, Núcleo de Assessoramento Jurídico, com posterior remessa ao Comandante da 3ª Região para ratificação. A AGU determinou providências, o Comando Regional informou que encaminhou ao Hospital os processos para correção e posterior remessa para novo exame. Foram feitas retificações e adotadas providências administrativas, inclusive sindicância, com perícias médica e contábil.
Os réus Evandro Bastianello Porto, Intelimed Comércio e Representações Ltda., Luiz Carlos Lins Maciel Borges e Luiz Souza Fidelix foram investigados, em razão da realização de diversas cirurgias, com o emprego de materiais adquiridos com dispensa de licitação. O considerável número de procedimentos cirúrgicos em curto espaço de tempo, com necessidade desses materiais, corroboraria a convicção de que a licitação era exigível, para que existissem em estoque, quando necessário, ao invés da dispensa por emergência.
As condutas ditas irregulares foram individualizadas da seguinte forma: (a) Luiz Carlos Lins Maciel Borges, ordenador de despesas, reconhecia a necessidade de 'dispensas de licitação' em todos os casos, encaminhando apenas posteriormente os processos para parecer jurídico, depois transformando-os em inexigibilidades; (b) Evandro Porto, cirurgião responsável por quase todas as cirurgias, declarava a urgência e solicitava os materiais ao setor de aquisição; (c) a INTELIMED e seu sócio-gerente concorreram para a prática dos atos ímprobos, deles se beneficiando, conforme o artigo 3º da Lei de Improbidade Administrativa.
Os documentos de caracterização das emergências médicas e as declarações do médico eram modelos-padrão, porém instruídos por laudo médico e  justificativa para requisição do Sistema Ômega 21, material fornecido pela Intelimed. O material de menor preço, tido por equivalente, não teria a mesma qualidade, nem seria indicado para fraturas, segundo o operador. Ainda há referência de ter sido cotado material que outra empresa não fornecia.
Em síntese, constituem objeto desta acão o suposto superfaturamento dos materiais referentes ao sistema Ômega 21, a realização indevida de procedimentos cirúrgicos em caráter de urgência e o favorecimento indevido da empresa INTELIMED.
Insta referir, desde logo, que a mera preferência do médico por um ou outro sistema de próteses e parafusos não constitui, por si só, conduta capaz de ensejar condenação por improbidade administrativa, mormente quando a ela não se soma prejuízo ao interesse público.
A respeito do tema, dispõe o atual código de ética médica acerca de seus princípios fundamentais, à semelhança do que já determinava o texto vigente na data dos fatos:
II - O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.
VIII - O médico não pode, em nenhuma circunstância ou sob nenhum pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a correção de seu trabalho.
XVI - Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital ou de instituição, pública ou privada, limitará a escolha, pelo médico, dos meios cientificamente reconhecidos a serem praticados para o estabelecimento do diagnóstico e da execução do tratamento, salvo quando em benefício do paciente.
Ademais, não procede a alegação de que, por saber que suas requisições de urgência de procedimentos seriam utilizadas para a dispensa de licitação, o médico Evandro Porto teria agido com dolo de prejudicar o erário. Se  solicitou a realização de cirurgia de urgência, evidentemente tinha ciência de que o pedido seria utilizado para alterar o processo licitatório padrão, o que é previsto em casos legítimos de urgência. A menos que fosse comprovada a inadequação do procedimento, com fraude à licitação, não restou demonstrada a vontade de lesar o erário ou violar princípios da administração pública. Como reiteradamente já afirmado, não houve esforço probatório por parte da acusação no sentido de demonstrar que os procedimentos não eram, efetivamente, emergenciais.
Também não se ignora a possibilidade de utilização de outros sistemas que não o Ômega 21 para a realização de cirurgias. Entretanto, à míngua de um conjunto de elementos que aponte para a existência de fraude na espécie, não há como utilizar esse argumento em desfavor do médico. Com efeito, no caso concreto, a opção pelo material de sua preferência insere-se dentro da relativa liberdade que cabe ao profissional no exercício da medicina.
Da mesma forma, o deferimento dos procedimentos considerados urgentes pela Diretoria do Hospital não pode ser considerado, por si só, infração enquadrável nas penas da LIA, inclusive porque houve, como bem pontuado em sentença, esforços por parte do diretor para coibir praticas irregulares e justificativas plausíveis para o pedido de urgência.
Diante desse contexto, e em que pesem as condutas previstas no art. 10 da LIA prescindam de dolo para sua configuração, não há comprovação, nos autos, de dano ao erário, quanto mais de enriquecimento ilícito.
No ponto, há que se referir que o único documento que demonstraria o prejuízo aos cofres públicos é a glosa apresentada pela Auditoria Médica do HGePA (evento 4, anexo 132, fl. 34, do processo eletrônico originário). Todavia, nesse documento, não foram levados em consideração fatores como o critério de qualidade do material adquirido e a disponibilidade de outros fornecedores.
Sem se constatarem as irregularidades alegadas, não há como afirmar que Luiz Carlos Borges conduziu as dispensas de licitação de forma fraudulenta ou negligente, promovendo o favorecimento de um determinado fornecedor ou prejuízo ao erário.
Ainda que o Hospital Geral Militar de Porto Alegre não seja uma instituição voltada a atendimentos de emergência, não há impedimento para a realização de cirurgias nessa modalidade, quando imperativo segundo as necessidades dos pacientes.
Outrossim, não há indícios de dano ao erário ou de vantagens indevidas à empresa, o que inviabiliza a responsabilização da empresa Intelimed e seu sócio gerente por improbidade administrativa.
Acresça-se que a discrepância entre os preços praticados pela Intelimed e os demais fornecedores não é suficiente para levantar suspeitas de improbidade administrativa, já que nem se pode afirmar que seus orçamentos como um todo excediam os valores de mercado. Por vezes, cotou o menor preço entre as concorrentes; em outros casos, foi a única empresa que fornecia o material na região. E, em última análise, não houve, na prática, prejuízo ao erário, por não ter sido efetuado qualquer pagamento à empresa pelos materiais ofertados.
Tampouco procede a alegação de que as mercadorias não foram entregues pela Intelimed, inexistindo suficientes indícios que desabonem a utilização dos produtos nas cirurgias efetuadas no HGePA. No ponto, confira-se trecho da sentença proferida nos autos de nº 5019965-47.2012.4.04.7100:
A sistemática praticada pela Intelimed e pelo HGePA foi descrita na fl. 1086. Referiu a empresa que, após a confirmação do setor de aquisição com relação ao orçamento expedido, era feito um vale de consignação temporário, contendo a quantidade de todos os materiais que iriam para a cirurgia, onde constam vários parafusos, porcas, cages, barras, enxertos, hastes, instrumental para colocação dos implantes, etc. de diferentes diâmetros e tamanhos; depois, o material era enviado para o Bloco Cirúrgico, onde era conferido com funcionário do setor na entrega. Tendo ocorrido a cirurgia, o entregador da empresa ia ao Hospital, conferia o material com um funcionário do Centro Cirúrgico, retirando o que não fora utilizado, ficando a empresa no aguardo da emissão do empenho para posterior faturamento.
As testemunhas das fls. 1097 (2º Tenente Vinicius Peixoto dos Santos, encarregado do Setor de Almoxarifado), 1099 (1º Tenente Edson Machado de Oliveira, encarregado do Setor de Aquisição), 1102 (Capitão Gilberto de Aguiar, Chefe do Bloco Cirúrgico), 1104 (Capitão Cláudio Feitosa de Albuquerque Jr, subsequente Chefe do Centro Cirúrgico a partir de julho de 2003 até novembro), de modo geral, confirmaram essa sistemática. (...)
A administração do Hospital Militar informava a dispensa de licitação, pedia o orçamento, que era recebido, o material era entregue, tanto que as cirurgias foram realizadas a contento, mas não era pago. A existência do contrato verbal não foi controvertida, e o Hospital, na Sindicância aberta pelo diretor, reconheceu que ao menos parte do valor postulado era devido, R$ 379.935,00, após a glosa realizada, cujo fundamento se desconhece, que importou em R$ 212.610,00 (fl. 319 dos autos da ACP). Portanto, o conjunto probatório converge para o direito à indenização.
O montante indenizatório, contudo, que deve abarcar o custo dos materiais fornecidos pela Autora ao Hospital no período entelado, deverá ser objeto de futura liquidação, uma vez que sequer ao perito contábil do Exército foi possível, apenas com base na documentação constante nos autos, chegar ao montante efetivamente devido à Empresa, tampouco há dados que permitam, neste momento, compreender os motivos da glosa efetuada pela União, não sendo a tarefa da fixação do valor factível na presente sentença.
Observo que eventuais valores que venham a ser pagos (ou que o tenham sido entre o ajuizamento desta ação e o seu termo) pela União à Demandante, a título dos materiais por esta alcançados, deverá ser abatido da quantia liquidada, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito.
Por fim, descabe discussão acerca do ressarcimento dos valores referentes a materiais entregues pela Intelimed, visto que tal lide é objeto de ação própria - n.º 5019965-47.2012.4.04.7100 -, em que já proferida sentença acolhendo o pedido da empresa, havendo recurso da União pendente de apreciação.
Diante da ausência de prova de que as cirurgias não eram, de fato, emergenciais, qualquer iniciativa de enquadramento das condutas descritas na inicial como improbidade administrativa seria fruto de interpretação ampliativa e condenação com base em presunções, o que é manifestamente incabível. Destarte, incide, na espécie, o brocardo in dúbio pro reo.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
É o voto

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora





Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7335400v43 e, se solicitado, do código CRC 80D947F0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):Vivian Josete Pantaleão Caminha
Data e Hora:26/02/2015 15:03

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