Aeronáutica terá que admitir candidata a Oficial de Enfermagem declarada inapta por obesidade

O Desembargador Fernando Quadros da Silva, da 3ª Turma do TRF4, concedeu liminar para uma candidata a vaga de Oficial de Enfermagem em seleção realizada pela Aeronáutica, para que fosse incorporada imediatamente ao serviço militar.

A candidata, não obstante ter sido bem classificada no certame, foi declarada inapta pela Junta de Inspeção de Saúde por possuir IMC (Índice de Massa Corpórea) acima do previsto no edital.

A candidata havia recorrido administrativamente, alegando que há poucos meses havia nascido seu filho e, portanto, ainda se recuperava do período da gestação que, naturalmente, ocasiona modificações no organismo feminino.

A Aeronáutica negou o recurso administrativo.

A candidata então ingressou com ação judicial, afirmando a falta de razoabilidade da administração militar e que o edital da seleção para Oficial Temporário criou restrição ilegal, uma vez que não há lei que defina que o IMC poderá ser causa de declaração de incapacidade e exclusão do certame para ingresso no serviço militar na função de Enfermagem.

A candidata obteve, em sede de Agravo de Instrumento, a seguinte decisão, que deverá ser cumprida imediatamente pelo Comando da Base Aérea de Canoas:

"Segundo os elementos dos autos, o único motivo de desclassificação da agravante no certame foi o critério estabelecido como Índice de Massa Corporal (IMC), que revela sobrepeso da autora (obesidade grau 1).

Conforme consolidado entendimento jurisprudencial, é lícita a possibilidade de fixação de critérios diferenciados para provimento de cargos públicos, desde que o critério discriminatório seja justificado pela natureza das atividades inerentes ao cargo e esteja estabelecida em lei.

Tal posicionamento possui respaldo em norma constitucional no que diz respeito aos militares, uma vez que, quanto a eles, por força do disposto no art. 142, §3º, inciso VIII, da Carta Magna, não é aplicável o art. 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, que, entre outras coisas, impede a discriminação para fins de admissão.

Todavia, se é legítima a fixação de critérios diferenciados para ingresso nas fileiras militares, do qual é exemplo a limitação etária, sobretudo quando se atenta para a peculiaridade das funções castrenses, é certo que o constituinte reformador, por meio da Emenda Constitucional nº 18/98, ao acrescentar o inciso X ao §3º do art. 142 da Carta Magna, estabeleceu de forma expressa que tais requisitos devem ser fixados em lei.

Analisando-se o caso sob esse prisma, forçoso concluir que assiste razão à autora quando postula autorização para permanecer no certame, uma vez que, consoante se depreende da prova documental, a restrição ao sobrepeso, que pode inclusive ser revertido, não encontra amparo legal e não impede o regular desenvolvimento de futura carreira militar.

Consoante a redação do inciso X do § 3º do art. 142 da Constituição Federal, restou determinado que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, ou seja, foi adotado o princípio da reserva legal, que exige o tratamento da matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem a participação normativa do Executivo.

A norma estabelecida por meio de tal princípio consiste em admitir que a regulamentação de determinadas matérias seja feita, necessariamente, através de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional, elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional.

A Administração Pública, ao realizar concurso público, deve obedecer a princípios norteadores de nosso sistema, entre eles o princípio da legalidade, segundo o qual nenhum ato administrativo poderá ultrapassar as determinações legais. Dessa forma, somente por meio de lei seria possível fixar os limites para que os candidatos sejam enquadrados como 'aptos' ou 'incapazes para o fim a que se destina' o certame.

Por sua vez, a Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), de forma alguma estabelece especificamente os requisitos para exames de saúde em concursos às fileiras militares. Tão só reza:

Art. 10. O ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

Resta claro, portanto, que o Índice de Massa Corpórea - IMC não consta na legislação vigente como fator capaz de caracterizar a aptidão ou não para ingresso na carreira militar, sendo defeso fazê-lo através de Edital de Concurso, à míngua de Lei que o autorize.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MILITAR. FAB. INAPTIDÃO FÍSICA. DESCLASSIFICAÇÃO. OBESIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. A Constituição determina que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, ou seja, foi adotado o princípio da reserva legal, que exige o tratamento da matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem a participação normativa do Executivo. 2. A Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), de forma alguma estabelece especificamente os requisitos para exames de saúde em concursos às fileiras militares. 3. Portanto, evidente que não existe a fixação do Índice de Massa Corpórea - IMC como fator à aptidão ou não para ingresso na carreira militar, sendo defeso fazê-lo através de Edital de Concurso, à míngua de Lei que o autorize. (TRF4, AC 5005672-70.2011.404.7112, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 07/08/2014)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MARINHA DO BRASIL. INAPTIDÃO FÍSICA. DESCLASSIFICAÇÃO. OBESIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A isonomia não consiste em tratar de modo uniforme aos desiguais, mas em atender às peculiaridades de cada um, tratando desigualmente aqueles que o sejam. A Constituição determina que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, ou seja, foi adotado o princípio da reserva legal, que exige o tratamento da matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem a participação normativa do Executivo. A Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), de forma alguma estabelece especificamente os requisitos para exames de saúde em concursos às fileiras militares. Assim, resta claro que não existe a fixação do Índice de Massa Corpórea - IMC como fator à aptidão ou não para ingresso na carreira militar, sendo defeso fazê-lo através de Edital de Concurso, à míngua de Lei que o autorize. (TRF4, AG 5003816-62.2014.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 23/04/2014)

Dessa forma, embora exista a possibilidade de a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir, enquanto não editada a lei, a Administração está impedida de fazer tal restrição. Isto porque o que a lei não exclui não poderia ser excluído pelas Forças Armadas, que, sem sombra de dúvidas, está atrelada às máximas constitucionais, dentre elas, o princípio da legalidade.

Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, para, não havendo outro motivo capaz de impedir o ato, determinar ao Comando da Aeronáutica - V COMAR - a imediata incorporação da Parte Autora ao serviço militar da Aeronáutica."

O Dr. MAURÍCIO MICHAELSEN propôs a ação e defende os interesses da autora.