quinta-feira, 24 de fevereiro de 2011

A Militar Temporária tem direito à estabilidade de sete meses após o parto

LICENÇA MATERNIDADE E ESTABILIDADE DA MILITAR TEMPORÁRIA
A discussão centra-se no reconhecimento do direito da Militar Temporária das Forças Armadas à estabilidade provisória conferida à gestante até cinco meses após o parto, insculpida no art. 7°, I, da Constituição Federal, combinada com o art. 10, II, 'b' do ADCT e art. 142, §3º, VIII, e, bem assim, à prorrogação da licença gestante por 60 (sessenta) dias, prevista na Lei nº 11.770/08.

Sobre a matéria em exame, dispõe a Constituição Federal:

'Art. 7º- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Art. 142 (...)
§ 3º Os membros da Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
(...)
VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, VIII, XII, XVII, XVIII, XIX, XIV e XV;

Art. 10 do ADCT: até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II- Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) (...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto''

No que pertine aos integrantes da Forças Armadas, o art. 142, § 3º, inciso VIII, determina, expressamente, a aplicação aos militares do disposto no inciso XVIII do art. 7º da CF/88, daí depreendendo-se a extensão do direito à licença gestante à servidora militar, mesmo em exercício temporário.
A condição de militar temporária  (que importa na ausência do direito à estabilidade assegurado aos militares de carreira), não autoriza que o ato administrativo discricionário possa contrastar com a determinação constitucional de proteção à maternidade.

Assim, em que pese não expressamente prevista a extensão, à servidora militar, da estabilidade temporária no emprego garantida constitucionalmente às trabalhadoras em geral, tal garantia não pode ser dissociada do direito de proteção à maternidade, assegurado a todas as trabalhadoras urbanas e rurais, inclusive às servidoras públicas civis e militares, mesmo em serviço temporário
A proteção da trabalhadora gestante constitui direito complementar de amparo à maternidade e ao nascituro, durante o período da gestação e salvaguardando a prerrogativa consistente na licença maternidade. Tem a servidora militar grávida direito, pois, à estabilidade temporária no trabalho desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Os Tribunais assim vem decidindo:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. CONTRATO TEMPORÁRIO. LICENCIAMENTO. PRORROGAÇÃO. LICENÇA GESTANTE.
O militar temporário permanece nas fileiras da ativa enquanto for da conveniência e oportunidade do comando da região militar, sendo a relação jurídica estabelecida entre ele e o serviço das armas de natureza transitória (art. 3º, inc. II, Lei nº 6.391/76). Assim, o vínculo jurídico que prende ao Estado o militar temporário é de natureza especial, não se aplicando as normas atinentes ao contrato de trabalho.
Embora incontestável a condição de militar temporária da impetrante, devendo regra especial pautar a relação desta perante a Administração, o que consiste na ausência do direito à estabilidade assegurado aos militares de carreira, entende-se que ato administrativo não pode contrastar com a determinação constitucional de proteção à maternidade. Aplica-se a estabilidade provisória conferida à gestante até cinco meses após o parto insculpida no art. 7.º, inciso I c/c art. 10, inciso II, alínea b da CF às militares, até mesmo por força do art. 142, § 3.º, inciso VIII da CF que estende, expressamente, aos militares o disposto no art. 7.º, inciso XVIII do mesmo diploma legal. Prequestionamento delineado pelo exame das disposições legais pertinentes ao deslinde da causa. Precedentes do STJ e do STF. (3ª Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, Relatora Juíza Vânia Hack de Almeida, julgado de 26-09-06 na Apelação em Mandado de Segurança 2005.71.00.02.001208-3/RS)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. LICENCIAMENTO. INDEFERIMENTO DE PRORROGAÇÃO DE ESTÁGIO DE SERVIÇO. LICENÇA À GESTANTE.
Caso em que a autoridade administrativa deveria Ter observado a garantia constitucional que conferia, à demandante, estabilidade provisória nos moldes definidos no art. 10, inciso II, alínea b do ADCT, assegurando-lhe a permanência na caserna até cinco meses após o parto.
No momento em que a autoridade administrativa optou pelo licenciamento por término do tempo de serviço, deveria ter atentado para o fato da gravidez, de que tinha inegável conhecimento e, portanto, da proteção constitucional à maternidade.' (TRF-4ª Região, 4ª T., AC 2002.71.02.000379-2/RS, Rel. Des. Valdemar Capeletti, unânime, jul. em 31/03/2004)

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CORPO FEMININO DA RESERVA DA AERONÁUTICA. DESPEDIDA IMOTIVADA. SERVIDORA GESTANTE. AGRAVO RETIDO.
As servidoras militares quando em período de gestação, encontram-se agasalhadas pelos preceitos constitucionais insculpidos nos arts. 7º, inciso XVIII c/c 39, §2º, 42, §11 e 10, inciso II, letra b, este do ADCT. A autoridade administrativa, mesmo no exercício de seu poder discricionário, não poderia sobrepor-se aos direitos e garantias individuais e sociais dos cidadãos, restando o respectivo ato administrativo viciado por ilegalidade (...).' (TRF 2ª Região, 4ª T., AC 98.02.01.794-9/RJ, Rel. Des. Fernando Marques, unânime, DJ de 23/09/99)

No momento em que se confirmou a gestação, atestada através do laudo médico, a militar temporária fica protegida pela garantia constitucional estendida a todas as trabalhadoras gestantes como direito social; direito esse que se sobrepõe ao poder discricionário conferido à autoridade administrativa de exclusão do serviço militar ativo.

Em relação à prorrogação da licença por mais 60 (sessenta) dias, a Lei nº 11.770/08 criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, possibilitando a referida prorrogação às servidoras da Administração Pública nos seguintes termos:

'Art. 1º É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição Federal.
(...)
Art. 2o É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1º desta Lei.
(...)
Art. 8º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício subseqüente àquele em que for implementado o disposto no seu art. 7º.'
O Decreto n.º 6.990, de 11/12/2008, institui o Programa de Prorrogação da licença à gestante e à Adotante no âmbito da administração pública federal:

'Art. 1o Fica instituído, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, o Programa de Prorrogação da licença à gestante e à Adotante.
Art. 2o Serão beneficiadas pelo Programa de Prorrogação da licença à gestante e à Adotante as servidoras públicas federais lotadas ou em exercício nos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
§ 1º A prorrogação será garantida à servidora pública que requeira o benefício até o final do primeiro mês após o parto e terá duração de sessenta dias.
§ 2º A prorrogação a que se refere o § 1o iniciar-se-á no dia subseqüente ao término da vigência da licença prevista no art. 207 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou do benefício de que trata o art. 71 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.
(...)
Art. 4º A servidora em gozo de licença-maternidade na data de publicação deste Decreto poderá solicitar a prorrogação da licença, desde que requerida até trinta dias após aquela data.
Art. 5º Este Decreto aplica-se à servidora pública que tenha o seu período de licença-maternidade concluído entre 10 de setembro de 2008 e a data de publicação deste Decreto.
Parágrafo único. A servidora pública mencionada no caput terá direito ao gozo da licença pelos dias correspondentes à prorrogação, conforme o caso.
(...)'

Dessa forma, regulamentada a dilação do benefício no âmbito da administração pública federal, tenho que o direito à prorrogação da licença maternidade aplica-se à militar temporária gestante com base nas mesmas razões supra declinadas, devendo ser acrescentado o referido lapso ao período de estabilidade provisória conferida à gestante.

Nessa perspectiva, sendo o direito de estabilidade provisória à gestante assegurado até cinco meses após o parto, lapso que compreende, por óbvio, os 120 (cento e vinte) dias estabelecidos na Constituição mais 30 (trinta) dias posteriores, entendemos que as Militares Temporárias das Forças Armadas devem ser mantidas no serviço militar ativo por até sete meses depois do parto, contemplando, por conseguinte, o prazo previsto no art. 7.º, inciso XVIII, da CF, acrescido da prorrogação da licença maternidade estabelecida na Lei nº 11.770/08 e Decreto nº 6.990, de 11/12/2008.

Maurício Michaelsen
(51)3024-2900
Rua Barão do Gravataí, nº 694/302 - Porto Alegre-RS

2 comentários:

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    1. Prezada Senhora,
      A gravidez, para gerar efeitos de direito, deve ocorrer durante o período de serviço ativo e não depois.
      Att.
      Maurício Michaelsen

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